CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2006-10171-01(39405)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD –

Secuestro y rebelión / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / PERSONA AUSENTE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No configurada La Fiscalía Cien Delegada ante el Juzgado Penal Especializado de Quibdó dictó orden de captura con fines de indagatoria contra el señor Roberto Hinestroza Martínez bajo la sindicación de haber cometido los delitos de secuestro y rebelión; Tras intentar su vinculación al proceso, fue declarado persona ausente y se le nombró defensor de oficio. Posteriormente el ente investigador se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y el día 30 de marzo de 2006 precluyó la investigación penal (…) En el sub lite, como ha quedado visto, está demostrado que el señor Hinestroza Martínez fue sindicado del delito de secuestro y rebelión, el último de los cuales tenía señalada una pena mínima de prisión de noventa y seis (96) meses, esto es, de 8 años. Luego, la orden de captura se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, tuvo por objeto garantizar la comparecencia del sindicado para oír su versión indagatoria y no pudo llevarse a cabo porque éste evadió la acción de la justicia, aspecto éste corroborado por los testigos e incluso relacionado en el acápite de los hechos de la demanda, de modo que la Sala encuentra que la orden de captura proferida en su contra constituye el cumplimiento de una carga que toda persona está obligada a soportar, sin que por su acaecimiento haya lugar a derivar responsabilidad al Estado con aplicación de

un régimen objetivo, puesto que se trata de una carga universal y su práctica, cuando se hace necesaria, en consecuencia, no lesiona el principio de justicia. Por otra parte, aún si en gracia de discusión se admitiera que se causó un daño porque permaneció vinculado al proceso penal en calidad de persona ausente, éste no puede ser atribuido a la administración de justicia, sino a una culpa exclusiva de la víctima NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 26 de febrero de 2015, Exp. 37123. CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - Cumplimiento de cargas

públicas / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE EN PROCESO PENAL /

INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO

[L]a Sala encuentra que la orden de captura proferida en su contra constituye el cumplimiento de una carga que toda persona está obligada a soportar, sin que por su acaecimiento haya lugar a derivar responsabilidad al Estado con aplicación de un régimen objetivo, puesto que se trata de una carga universal y su práctica, cuando se hace necesaria, en consecuencia, no lesiona el principio de justicia. Por otra parte, aún si en gracia de discusión se admitiera que se causó un daño porque permaneció vinculado al proceso penal en calidad de persona ausente, éste no puede ser atribuido a la administración de justicia, sino a una culpa exclusiva de la víctima (…) [N]o es posible declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por no haberse acreditado el daño, carga procesal que radica en cabeza del demandante, dado que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las

normas que invoca.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de los magistrados

Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 27001-23-31-000-2006-10171-01(39405)

Actor: ROBERTO HINESTROZA MARTÍNEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Responsabilidad por privación injusta de la libertad.

Restrictor: sindicación por secuestro y rebelión. Absolución por falta de pruebas.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO La Fiscalía Cien Delegada ante el Juzgado Penal Especializado de Quibdó dictó orden de captura con fines de indagatoria contra el señor Roberto Hinestroza Martínez bajo la sindicación de haber cometido los delitos de secuestro y rebelión; Tras intentar su vinculación al proceso, fue declarado persona ausente y se le nombró defensor de oficio. Posteriormente el ente investigador se abstuvo de

proferir medida de aseguramiento y el día 30 de marzo de 2006 precluyó la investigación penal.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda El día 20 de octubre de 2006, los señores Roberto Hinestroza Martínez, Rosalía Córdoba Berrío y Jhonnier Hinestroza Córdoba formularon demanda de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que si hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que se condene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de todos los perjuicios morales ocasionados a mis mandantes: ROBERTO HINESTROZA MARTÍNEZ, ROSALÍA CÓRDOBA BERRÍO y JHONNIER HINESTROZA CÓRDOBA con motivo de los hechos relacionados en el cuerpo de la demanda.

A título de PERJUICIOS MORALES, tanto objetivados como subjetivados y a favor de los aquí demandantes una suma de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para ROBERTO HINESTROZA MARTÍNEZ, ROSALÍA CÓRDOBA BERRÍO, JHONNIER HINESTROZA CÓRDOBA o la suma superior que llegare a demostrarse en el proceso considerando lo previsto por la doctrina y la jurisprudencia. SEGUNDA.- Que, lógicamente se disponga la indexación de las sumas a cuyo pago solidario sea condenada la aquí demandada, hasta la fecha en que se produzca su pago real y efectivo, teniendo en cuenta la variación del IPC entre la fecha de privación de la libertad de nuestro mandante por parte de la Fiscalía y la

fecha de expedición de la correspondiente certificación por parte del DANE. TERCERA. Que, como consecuencia de la declaración de condena emitida en disfavor de la demandada, se disponga igualmente la condena al pago de costas, expensar y agencias en derecho”. Posteriormente la demanda fue corregida en los siguientes términos: “En cuanto a las PRETENSIONES, primeramente solicito se declare la responsabilidad de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños materiales y morales de que fue víctima el señor ROBERTO HINESTROZA MARTÍNEZ, al igual que su hijo y compañera permanente, JHONNIER HINESTROZA CÓRDOBA Y ROSALÍA CÓRDOBA BERRÍO, respectivamente con ocasión a la orden de captura que injustamente le libró la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. FISCALÍA 100 ESPECIALIZADA DE

QUIBDÓ”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones pueden ser resumidos así:

1. El señor Roberto Hinestroza fue vinculado a una investigación penal bajo sindicación de secuestro y rebelión, dentro de la cual se le dictó orden de captura para escucharlo en indagatoria, sin que fuera posible su comparecencia al proceso, declarándosele persona ausente.

2. La Fiscalía 100 Delegada ante el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Quibdó se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra el señor Hinestroza Martínez. Posteriormente, precluyó la investigación mediante providencia del 30 de marzo de 2006.

3. El señor Hinestroza Martínez sufrió graves perjuicios por la sindicación injusta,

ya que fue abandonado por su familia y desprestigiado. 2.2. Trámite procesal El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó admitió la demanda y ordenó su notificación únicamente a la Fiscalía General de la Nación mediante providencia del 20 de noviembre de 20061. Surtidas estas actuaciones, la Nación - Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que en este caso no se estructuraron los supuestos esenciales que permitieran establecer responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, ya que una de las funciones de la entidad es asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal e imponer medidas de aseguramiento2. Propuso como excepción la inexistencia de la parte demandada por cuanto en el libelo petitorio no se incluyó a la Nación. 1 Fl.48, c. Ppal. 2 Fls. 77 a 86, c.Ppal. Posteriormente, el proceso fue remitido al Tribunal Administrativo del Chocó quien avocó conocimiento, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que citó a audiencia de conciliación3 dejando a salvo las pruebas practicadas. El Tribunal Administrativo del Chocó, celebró audiencia de conciliación4 la cual fracasó por inasistencia de la parte demandada. Posteriormente, mediante auto calendado el 20 de enero de 2010 ordenó correr traslado para alegatos de conclusión5. La parte actora descorrió el traslado para alegar manifestando que sufrió graves perjuicios ya que tuvo que esconderse y huir de la justicia para evitar que se hiciera efectiva la orden de captura6.

La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda acerca de la ausencia de responsabilidad de la entidad por inexistencia de nexo causal e insistió en que la investigación penal era una carga que el actor estaba en el deber de soportar7. La Agencia Fiscal emitió concepto solicitando la negativa de las pretensiones de la demanda por cuanto no se acreditó el daño causado al señor Hinestroza Martínez8. 2.3. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia en la cual decidió: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de Falta de Legitimidad en la Causa 3 Fls. 132 a 134, c. Ppal. 4 Fl. 141, c. Ppal. 5 Fl. 142, c. Ppal. 6 Fls. 144 a 147, c. Ppal. 7 Fls. 149 a 152, c. Ppal. 8 Fls. 159 a 169, c. Ppal. por Pasiva, propuesta por la apoderada de la Fiscalía general de la Nación, por las razones expuesta en la parte motiva.

SEGUNDO: Niéguense las súplicas de la demanda.

El problema jurídico fue planteado así: “El caso sometido a consideración de la Sala se contrae a determinar la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios morales que se le ocasionaron a los demandantes por la expedición de una orden de captura por parte de la Fiscalía 100 Delegada ante el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Quibdó, por cuanto el señor ROBERTO HINESTROZA MARTÍNEZ se le sindicó del concurso de delitos de secuestro

simple y rebelión, diligencia penal que culminó con resolución de preclusión de la investigación. En relación con la excepción de inexistencia de la parte demandada, el Tribunal consideró que, si bien la demanda se no se dirigió contra la Nación, esa omisión no era impedimento para proferir sentencia, en consideración a la prevalencia del derecho sustancial y adicionalmente, porque para ese momento, el Fiscal General tenía la representación de la entidad. En cuanto a la responsabilidad de la entidad consideró que la parte actora no probó la existencia del daño cuya reparación pretendía y en consecuencia negó las súplicas de la demanda.

Así dijo la providencia: “En este orden de ideas, se observa claramente que la orden de captura proferida por el Fiscal Instructor en contra del señor ROBERTO HINESTROZA MARTÍNEZ se hizo con el fin previsto en el artículo 336 inciso 2° de la Ley 600 de 2000, es decir, para escuchar al imputado en indagatoria sobre los hechos por los cuales se le estaba investigando, la cual nunca pudo hacerse efectiva al punto que se declaró persona ausente, de lo que se puede decir sin dubitación alguna que el hoy demandante nunca estuvo injustamente privado de su libertad. (…) De lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que el presente caso no encuadra en ninguno de los presupuestos del error judicial, toda vez que la orden de captura se profirió atendiendo todos los lineamientos legales al respecto; por lo que considera la sala que en el sub lite no se acreditó el daño que es la causa de reparación y primer elemento de la responsabilidad del Estado, razón por la cual no se hará el

análisis de los otros dos elementos y se proferirá fallo negando las súplicas de la demanda9”. 9 Fls. 170 a 180, C. Ppal. La providencia fue notificada mediante edicto fijado el 13 de julio de 2010 y desfijado el 15 de julio del mismo año10. 2.4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, concedido mediante auto del 6 de agosto de 201011. Adujo, para sustento del recurso, que sí se causó un daño moral como consecuencia de los señalamientos de que fue víctima y porque tuvo que huir para evitar que la medida se hiciera efectiva. Por tal razón se vio obligado a abandonar su familia que padeció graves penurias y la finca de la que derivaba su sustento, perdiendo sus ingresos y afectándose su patrimonio. 2.5. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante fue admitido por esta Corporación en auto fechado el 27 de octubre de 201012. Mediante auto del 24 de noviembre de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión, del cual hizo uso la Fiscalía General para reiterar los argumentos expuestos en el proceso y señalar que hubo culpa exclusiva de la víctima porque al enterarse de la orden de captura en su contra huyó de la justicia, en lugar de cumplir con la diligencia de indagatoria13.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y al auto

de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado14. 10 Fls.182 a 183, C. Ppal. 11Fls. 184 a 187, C. Ppal. 12 Fls 193 a 194, C. Ppal. 13 Fls. 197 a 202, c. Ppal. 14 2008-0009(IJ), MP. Mauricio Fajardo Gómez. En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso. Se pretende la reparación del daño causado con ocasión del proferimiento de la orden de captura librada contra el señor Roberto Hinestroza Martínez, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, según el cual, “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. El artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo es claro en establecer que la caducidad se configura a partir del día siguiente del

acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado y por vía jurisprudencial se ha señalado que tratándose de privación injusta o error judicial, el término debe contarse a partir del momento en que queda ejecutoriada la decisión absolutoria. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la providencia que precluyó la investigación contra el señor Hinestroza Martínez 30 de marzo de 2006 y la demanda fue presentada el 2º de octubre del mismo año, es decir antes del vencimiento del término previsto para su ejercicio en la norma procesal. La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella, la Sala se ha referido a la existencia de una legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y que surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y por otra parte, habla de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso. El señor Hinestroza Martínez está legitimado en la causa por activa, por cuanto fue el sujeto contra quien se libró orden de captura cuya ilegalidad se aduce como causa de reparación, según consta en las providencias allegadas al plenario que dan cuenta de este hecho. Mediante el correspondiente registro civil de nacimiento, se acreditó la condición de hijo del señor Jhonier Hinestroza Córdoba15; Como es criterio reiterado y

pacífico en esta Corporación, que la acreditación del parentesco permite presumir la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la orden de captura que sufrió Roberto Hinestroza Martínez ha obrado como causa de un grave dolor en su hijo, y que por tanto, se encuentra legitimado para la causa, por activa. Con relación a Rosalía Córdoba Berrío, de quien se afirma es la compañera permanente del señor Hinestroza Martínez Caballero, se aportó con la demanda una declaración extrajuicio16 rendida por el señor Nelson Mosquera Ortíz quien manifestó que le constaba la convivencia entre el señor Roberto Hinstroza y Rosalía Córdoba, durante 24 años y la existencia de dos hijos de la pareja. En el mismo sentido obra la declaración rendida en el proceso por el señor Jacinto González Becerra quien manifestó que para la época de los hechos, el demandante vivía con “la mujer (ROSALÍA) y sus hijos”,17 y el testimonio del señor Romulo Rentería Córdoba que afirmó: “la familia de Roberto la integra la mujer Rosalía Berrío, el hermano Israel y los hijos 2 estudiando aquí en Quibdó y tres más que viven allá”18 15 Fl. 36 C. ppal. 16 Fl. 27 C. Ppal. 17Fls. 89 a 90 C. Ppal. 18 Fls. 91 a 92, C. Ppal. Ahora bien, apreciado en conjunto con los documentos antes citados considera la Sala debidamente probado que existe una relación sentimental estable entre Roberto Hinestroza Martínez y Rosalía Córdoba Berrío y que por tanto, ésta se

encuentra legitimada en la causa para reclamar los perjuicios sufridos por su pareja. La Nación -Fiscalía General de la Naciónestá legitimada en la causa por pasiva por tratarse de la entidad que en su momento adelantó la investigación penal y profirió la orden de captura contra el demandante. 3.2. Sobre la prueba de los hechos A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, razón por la cual el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación. 3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en el hecho de la afrenta que padeció Roberto Hinestroza en su honra y buen nombre por la sindicación de que fue víctima directa; y en el dolor que sufrieron sus familiares por cuenta de eso señalamientos. La parte actora pretende acreditar de la siguiente manera los hechos constitutivos de este daño:  Copia simple de la providencia proferida por la Fiscalía Cien Delegada ante Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, calendada el 25 de enero de 2006, mediante la cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra el demandante, señalado como autor del delito de secuestro y rebelión19.

 Copia simple de la providencia proferida la Fiscalía Cien Delegada ante Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó el 30 de amarzo de 2006, mediante la cual precluyó la investigación adelantada contra Hinestroza Martínez, por los punibles de secuestro y rebelión20.  Copia simple de los oficios de fecha 1 de agosto de 2005, mediante los cuales se canceló la orden de captura No. 310000349 contra Roberto Hinestroza Martínez, quien habías sido vinculado al proceso como persona ausente21. 3.2.1.3. Sobre el perjuicio moral Se entiende por perjuicio moral el dolor, la angustia, la aflicción, que sufren la persona víctima y sus familiares con ocasión del daño que se les ha causado. Este perjuicio, según las regla de experiencia, se presume en la víctima directa de la lesión en un derecho inherente a su condición humana, como lo es el derecho a la libertad física. Con apelación a la misma regla, se presume que los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 199222. 3.2.1.4. Prueba relacionada con los perjuicios materiales La Sala procederá más adelante, si a ello hay lugar, al análisis del mérito probatorio de los siguientes documentos allegados al proceso, con los que la parte 19 Fls. 25 a 29, C. Ppal. 20 Fls. 15 a 24, C. Ppal. 21 Fls. 30 a 31, C. Ppal..

22 Sentencia de 17 de julio de 1992. Radicación No. 6750.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Actor Luis María Calderón Sánchez y otros. C. P. Daniel Suárez Hernández. actora pretende acreditar las bases que permitan determinar el monto de estos perjuicios:  Declaración rendida por el señor Jacinto González Becerra, amigo del demandante, quien sobre el punto manifestó que a raíz de la investigación penal el señor Hinestroza no podía salir y su familia tuvo que pasar mucho trabajo porque no tenían cómo mantenerse, dos de los hijos dejaron de estudiar y sobrevivieron gracias a la ayuda de la familia de su compañera23.  Testimonio del señor Rómulo Rentería Córdoba, quien manifestó: “Como primera medida, resulta que nosotros allá en el campo somos agricultores, pero en la época en que uno saca un motor, descuida lo de la agricultura porque se tiene que poner a pagar unas letras, entonces cuando la persona no puede salir, no puede dar cumplimiento a dichas deudas y más tarde ya los intereses se han subido, a mí me consta que en esa época él estaba pagando un motor y uno lo escuchaba quejarse”24. 3.2.2. Sobre la imputación Se encuentran debidamente probados los siguientes hechos cuya calificación jurídica se realizará en acápite posterior de esta providencia: El señor Roberto Hinestroza Martínez fue sindicado por un testigo, de ser el autor del secuestro del señor Jorge Alirio Alzate, por esa razón, la Fiscalía libró orden de captura en su contra con el fin de escucharlo en indagatoria, pero como no

compareció, fue vinculado al proceso como persona ausente. Su situación jurídica se definió mediante resolución del 25 de enero de 2006, proferida por la Fiscalía Cien Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Quibdó, mediante la cual se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. Posteriormente, por resolución de marzo 30 de 2006, precluyó la investigación que con base en esos hechos se adelantaba en su contra por los delitos de rebelión y secuestro. 23 Fl. 89, C. ppal. 24 Fl. 92, C. Ppal. 3.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la orden de captura con fines de indagatoria librada contra el demandante y su posterior vinculación al proceso penal como persona ausente constituye un daño antijurídico, que da lugar a la responsabilidad del Estado. 3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad Lo primero que advierte la Sala es que si bien es cierto que se libró orden de captura contra el señor Hinestroza Martínez, con fines de indagatoria, esta no se hizo efectiva, como lo corrobora la resolución calendada el 25 de enero de 2006, mediante la cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en donde se registró que el sindicado fue vinculado al proceso como persona ausente. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, la “... captura es el acto meramente físico mediante el cual los auxiliares de la rama jurisdiccional, en cumplimiento de órdenes legalmente impartidas, u obrando por su cuenta en otros casos, o los simples particulares en circunstancias de flagrancia o cuasi flagrancia, aprehenden

a una persona para presentarla a la autoridad que la reclama o a la que puede definir su situación..” La fuente formal de derecho que autorizaba y reglaba su expedición, dado que los hechos por los que se investigaba al Señor Parra Caballero se decían ocurridos en el año 2003, era el artículo 336 en concordancia con el 354 y el 357 de la Ley 600 de 2000. A la luz de estas disposiciones, en los casos en los cuales el delito investigado obligaba a la resolución de la situación jurídica con detención preventiva del sindicado, entre otros, los que tuvieran prevista pena de prisión igual o superior a cuatro (4) años, el Fiscal podía prescindir de la citación a indagatoria, y librar, en su lugar, orden de captura. En el sub lite, como ha quedado visto, está demostrado que el señor Hinestroza Martínez fue sindicado del delito de secuestro y rebelión, el último de los cuales tenía señalada una pena mínima de prisión de noventa y seis (96) meses, esto es, de 8 años. Luego, la orden de captura se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, tuvo por objeto garantizar la comparecencia del sindicado para oír su versión indagatoria y no pudo llevarse a cabo porque éste evadió la acción de la justicia, aspecto éste corroborado por los testigos e incluso relacionado en el acápite de los hechos de la demanda, de modo que la Sala encuentra que la orden de captura proferida en su contra constituye el cumplimiento de una carga que toda persona está obligada a soportar, sin que por su acaecimiento haya lugar a derivar

responsabilidad al Estado con aplicación de un régimen objetivo, puesto que se trata de una carga universal y su práctica, cuando se hace necesaria, en consecuencia, no lesiona el principio de justicia25. Por otra parte, aún si en gracia de discusión se admitiera que se causó un daño porque permaneció vinculado al proceso penal en calidad de persona ausente, éste no puede ser atribuido a la administración de justicia, sino a una culpa exclusiva de la víctima, ya que de haberse presentado a rendir su versión libre, se hubiera definido su situación jurídica en el término previsto en la ley procesal penal. De acuerdo con lo antes expuesto no es posible declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por no haberse acreditado el daño, carga procesal que radica en cabeza del demandante, dado que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que invoca. 3.7. Condena en costas 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2015; Radicación: 05001-23-31-000-1998-0266201(37123) C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, (E). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma no se efectuará condena en costas alguna. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de

Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÀNCHEZ LUQUE

AV. Cfr. 489965-15 #4 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente Aclaración de voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA / CRITERIO JURISPRUDENCIAL EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión urgente / PRESUPUESTO DE

ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Valoración / DEBER DE REPARACIÓN EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al

derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisi