CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2008-00012-01(39257)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION DE LA LIBERTAD - Rebelión / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de investigación penal / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada [L]a señora Gloria Ohasni Padilla Quejada fue vinculada a una investigación penal por la presunta comisión del delito de rebelión (…) [F]ue capturada el 28 de abril de 2005 y se escuchó en indagatoria. Mediante Resolución 010 del 3 de mayo de 2005, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (…) La decisión de imponer medida cautelar fue apelada por la defensa y al resolver el recurso, la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó mediante Resolución del 9 de junio de 2005 revocó la detención impuesta y ordenó la libertad inmediata de la sindicada Padilla Quejada; posteriormente, la Fiscalía 5 de la Unidad Única Promiscua Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Quibdó, mediante Resolución 051 del 22 de diciembre de 2005, precluyó la investigación a favor de la señora Padilla Quejada, por la existencia de dudas sobre la responsabilidad que se le imputa, las cuales deben resolverse a su favor (…) [L]a Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por Gloria Ohasni Padilla Quejada devino injusta, en la medida que se acreditó que el proceso penal precluyó a su favor por cuanto, se reitera, las dudas existentes no permitieron que se atribuyera responsabilidad en su contra por la

comisión del delito imputado. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACION DEL

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTAEvolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo

injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tasación / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Lucro cesante y daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Reconocimiento [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía

afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados (…) [E]stá demostrado que la señora Padilla Quejada estuvo privada de la libertad por el término de 1 mes y 10 días, de manera que se encuentra en el rango establecido como superior a un mes e inferior a tres meses, por lo cual la indemnización correspondiente equivaldría a 35 SMMLV, e igual suma para sus hijos y sus padres, pero como en este caso la Fiscalía fue apelante único, no se puede hacer mas gravosa su situación, motivo por el cual habrá de confirmarse la condena impuesta en primera instancia. Igual sucede respecto de sus hermanos, a quienes corresponderían 17.5. SMMLV, pero cuya condena habrá de confirmarse de acuerdo con lo antes expuesto (…) La indemnización por concepto de daño emergente concedida en la primera instancia será actualizada con el IPC, de acuerdo con la fórmula utilizada por esta Corporación.

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 27001-23-31-000-2008-00012-01(39257)

Actor: GLORIA OHASNI PADILLA QUEJADA Y OTROS

Demandado: NACION - RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA

NACION Y OTROS

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: confirma sentencia de primera instancia por encontrar configurada la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad/ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Imputación de la condena.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El día 16 de enero de 2008, los señores Gloria Ohasni Padilla Quejada quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos menores Yinier Padilla Quejada, Didier Yesid Padilla Quejada, Edis Yeiner Córdoba Padilla y Yuli Quejada Mena quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos menores Leidys Janeth Valoyes Quejada, Keidys Yurey Córdoba Quejada, Freiser Córdoba Quejada y Nicol Dallana Córdoba Quejada; además de los señores Yurleidy Padilla Quejada, Dilix Yojana Padilla Quejada, Yubis Darley Padilla Quejada y Jesús Darío Padilla Quejada, mediante apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y el DAS, solicitando se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que se condene a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la

Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al pago de todos los perjuicios materiales y morales, ocasionados a mi mandante: GLORIA OHASNI PADILLA QUEJADA y familiares son YULI QUEJADA MENA madre de ésta, sus hijos menores YINIER PADILLA QUEJADA, DIDIER YESID PADILLA QUEJADA, EDI YEINER CÓRDOBA PADILLA hermanos menores y mayores de ésta LEIDY

JANETH VALOYES QUEJADA, KEIDYS YUREY CÓRDOBA QUEJADA,

FREISER CÓRDOBA QUEJADA, NICOL DALLANA CÓRDOBA QUEJADA Y los

mayores YURLEIDY PADILLA QUEJADA, DILIX YOJANA PADILLA QUEJADA,

YUBIS DARLEY PADILLA QUEJADA, y JESÚS DARÍO PADILLA QUEJADA.

Por concepto de DAÑO EMERGENTE, en este acápite corresponde a los gastos ocasionados para atender a sus familiares, pago de honorarios de abogado, en tal virtud le correspondió prestarle al señor ISAAC PAZ PEREA la suma de ONCE MILLONES DE PESOS ($11.000.000) M/cte., representados en dos letras de cambio, una por CUATRO MILLONES ($4.000.000) y la otra por SIETE MILLONES DE PESOS ($7.000.000), al señor AURELINO QUEJADA VALENCIA la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS, representados en dos letras de cambios, cada una por la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) M/cte., más pagos de honorarios al abogado que fueron SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($7.500.000) M/cte., también le ocasionó la pérdida de

sus tierras, parcela, animales y su finca ubicada en la vereda Nauritá corregimiento de Neguá Jurisdicción del municipio de Quibdó Chocó, que estaban avaluadas provisionalmente en TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) M/cte., ya que ésta y su familia debido a esta situación le tocó dejarlas abandonadas y desplazarse a la ciudad de Quibdó por temor a sus vidas. Además de que dejó de percibir mi cliente con motivo o por ocasión al daño antijurídico causado en su disfavor, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) M/cte., o la suma superior que llegare a demostrarse procesalmente considerando todas las probabilidades de ingresos económicos que dejó de percibir por la privación a la que se vio injustamente sometida”. (Por concepto de perjuicios morales solicitó 500 SMMLV para la víctima directa, 200 para sus hijos, 150 para la madre y los hermanos menores y 100 para los hermanos mayores). “SEGUNDA: Que, lógicamente se disponga la indexación de las sumas de dinero a cuyo pago solidario sean condenados los aquí demandados, hasta la fecha en que se produzca su pago real y efectivo, teniendo en cuenta para ello la variación del índice de precios al consumidor, entre la fecha de privación de la libertad de nuestra mandante, por parte de la Fiscalía General de la Nación y por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y la fecha de expedición de la correspondiente certificación por parte del DANE.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración de condena emitida en

disfavor de los demandados, se disponga, igualmente la condena al pago de costas, expensas y agencias en derecho”.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones

1. El día 23 de marzo de 2005, el DAS seccional Chocó remitió a la FiscalíaSeccional Quibdó un informe contentivo de las declaraciones de los señores Miguel Ramírez Ramírez y Néstor Salas Serna, quienes sindicaron a la señora Gloria Ohasni Padilla Quejada, de pertenecer al frente 34 de las Farc.

2. Con base en el referido informe, la Fiscalía Quinta Promiscua Delegada ante los JuzgadoS del Circuito de Quibdó abrió investigación previa y ordenó la captura de la señora Padilla Quejada, la cual se hizo efectiva el 29 de abril de 2005. Una vez escuchada en indagatoria fue remitida a la Cárcel Distrital de Anayancy de Quibdó y luego, mediante Resolución No. 010 del 3 de mayo de 2005, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación.

3. Dicha resolución fue impugnada por la defensa de la señora Padilla Quejada y al resolver sobre la apelación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal revocó la medida de aseguramiento impuesta y ordenó la libertad inmediata de la sindicada previa la suscripción de una diligencia de compromiso, hecho que se cumplió el 9 de junio de

2005.

4. Mediante Resolución 051 del 22 de diciembre de 2005, la Fiscalía Promiscua Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Quibdó precluyó la

investigación a favor de la señora Padilla Quejada, de manera que estuvo privada de la libertad desde el 29 de abril hasta el 9 de junio de 2005.

5. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso penal, las declaraciones de quienes señalaron a la actora como miembro de la guerrilla fueron un montaje realizado por los agentes del DAS, quienes engañaron a los testigos ofreciéndoles prebendas y beneficios con el fin de obtener un posible positivo.

6. La privación injusta de la libertad le causó a la demandante graves perjuicios económicos por cuanto tuvo que contratar un abogado para su defensa y adquirir deudas para poder cubrir el sostenimiento de su hogar. Este hecho le ocasionó también la pérdida de sus tierras, animales y su finca ubicada en la vereda Nauritá, Corregimiento de Neguá avaluada en 30 millones de pesos.

7. Como consecuencia de la detención, la señora Padilla Quejada y su familia sufrieron perjuicios morales por la frustración personal, los señalamientos y el desprestigio social, además del sufrimiento causado porque se vio obligada a dejar abandonados a sus dos hijos menores.

3. Trámite procesal Después de requerir que se aportaran los poderes otorgados por los señores Jesús Darío Padilla Quejada y Yubis Darley Padilla Quejada y solicitar que se precisaran quiénes fungían como demandantes, mediante providencia del 21 de febrero de 2008, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda respecto de la Fiscalía General de la Nación y el DAS1, ordenó su notificación y fijación en

lista. La Fiscalía General se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la detención preventiva fue impuesta porque los elementos de juicio de la Fiscalía para proferir la medida era idóneos, especialmente los testimonios según 1 Fl. 379. los cuales la señora Padilla Quejada era miembro de la guerrilla y el informe elaborado por el DAS, razón por la cual la Fiscalía estaba en el deber de investigar e iniciar los trámites necesarios para establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, puesto que esa es la función que cumple dicha entidad. Manifestó que la Fiscalía no incurrió en procedimiento ilegal o arbitrario, de modo que la investigación era una carga que ella estaba en el deber de soportar, insistiendo en que no siempre que se absuelve al investigado puede configurarse una responsabilidad por privación injusta ya que ello atentaría contra la independencia de los funcionarios judiciales, quienes se verían obligados a mantener siempre las medidas impuestas y no a buscar la verdad de los hechos investigados. Propuso la excepción denominada hecho de un tercero, porque la medida se impuso por los señalamientos efectuados por los señores Miguel Ramírez Ramírez y Nestor Salas Serna quienes señalaron a la demandante como miembro de la guerrilla2. El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a través de apoderado, contestó la demanda manifestando que no puede endilgársele responsabilidad a dicha entidad por la elaboración de un informe de policía judicial poniendo en conocimiento de la Fiscalía los señalamientos hechos contra alias de INDA, como perteneciente al frente 34 de las Farc, pero ese documento en sí mismo carece de

valor probatorio y le corresponde al ente investigador recaudar las pruebas necesarias para proceder a dictar medida de aseguramiento3. Mediante providencia de 10 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo del Chocó decretó las pruebas solicitadas por las partes4 y celebró audiencia de conciliación el 22 de septiembre de 2009 la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes5. 2 Fls. 385 a 397. 3 Fls. 411 a 420. 4 Fl. 445. 5 Fl. 479. Agotado el periodo probatorio, por auto del 8 de octubre de 2009, se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, término del cual hicieron uso la parte actora y la Fiscalía General de la Nación, reiterando los argumentos expuestos en el proceso6.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia el 29 de abril de 2010, en la cual accedió las pretensiones de la demanda por considerar que la medida de detención preventiva no estuvo sustentada probatoriamente, ya que se fundamentó en los testimonios y el informe técnico del DAS y dichas pruebas fueron desvaloradas por el Fiscal de Segunda Instancia.

Sobre la responsabilidad del DAS, encontró probada la relación de causalidad entre el daño y la actuación de la entidad porque fueron dos de sus agentes los que rindieron el informe que junto con los testimonios, fueron valorados por la Fiscal del caso y sirvieron de fundamento a la medida de detención que generó el daño. De igual forma señaló que en el sub judice no se cuestiona el alcance o la

valoración de los informes sino en qué medida su actuación contribuyó a la producción del daño, lo que en el caso es evidente. En cuanto a la responsabilidad de la Fiscalía, consideró que efectuado el juicio de proporcionalidad en el caso concreto, era evidente que no se justificó la prevalencia del interés consistente en la pronta, cumplida y eficaz administración de justicia sobre la libertad personal de la actora, porque su detención no condujo a probar la comisión del delito y si afectó notablemente sus derechos fundamentales, especialmente porque se trataba de una madre cabeza de familia con dos hijos menores, que solicitó la detención domiciliaria y le fue negada con el argumento de que representaba un riesgo para la comunidad por ser parte de un grupo terrorista. De acuerdo con lo anterior, condenó al pago de los honorarios cancelados a su abogado, por valor de 12.413,694 millones de pesos, por concepto de daño 6 Fl. 480 a 506. emergente y por perjuicios morales se condenó al pago de 10 SMMLV para la víctima directa, 5 SMMLV para cada uno de los padres y los hijos de la señora Gloria Padilla y 1 SMMLV para cada uno de los hermanos. Se negaron los perjuicios morales solicitados por Nicol Córdoba Quejada y Edis Yeiner Padilla Córdoba porque los registros civiles se aportaron en copia simple7.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido, mediante auto del 24 de noviembre de 20108.

El recurrente manifestó su inconformidad con el fallo porque en el caso concreto

se aplicó la responsabilidad objetiva pese a que no se estaba ante las hipótesis del artículo 414 del anterior C.P.P., porque la norma aplicable era la Ley 600 de 2000, que no incluyó ese tema, por tal razón, debió analizarse la responsabilidad por falla del servicio y establecer si se actuó contrario a derecho o no9. Señaló que no todas las privaciones de la libertad resultan injustas cuando el procesado es absuelto, porque de acogerse esa tesis no podría sostenerse el sistema, ya que el Estado terminaría respondiendo por absolutamente todos los perjuicios sufridos por los ciudadanos, pese a que la actuación de la Administración haya sido ajustada a la ley y que la privación de la libertad sea una carga que todos deban soportar. Insistió en que en el sub judice no se presentó una violación flagrante del ordenamiento penal vigente, ni una arbitrariedad o interpretación caprichosa de los funcionarios que intervinieron en el mismo, sobre todo porque en este caso la preclusión de la investigación fue por dudas y no porque no cometiera el delito. Mediante auto del 13 de diciembre de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión, del cual hizo uso la Fiscalía General de la Nación, reiterando los argumentos expuestos en la apelación y el DAS, para solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia con fundamento en lo manifestado en la contestación de la demanda10. 7 Fls. 509 a 537. 8 Fls. 582 y 583. 9 Fls. Fls 563 a 572. 10 Fl. 586 a 598. Mediante memorial calendado el 19 de junio de 2014, el apoderado del DAS,

solicitó aceptar la sucesión procesal de dicha entidad por supresión, a favor de la Fiscalía General de la Nación, lo cual fue aceptado en providencia del 1 de octubre de 201411.

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”12. 11 Fls. 615 a 631. 12 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo13 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 13 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial14. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”15. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal, porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia, o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”16 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,17-18 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”19

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que 17 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 18 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella