CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2008-00134-01(36342)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DIFERENCIA ENTRE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y PRESCRIPCIÓN / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERRUPCIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA /

PLAZO / ACCIÓN JUDICIAL / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / PRESCRIPCIÓN / DIFERENCIA ENTRE PRESCRIPCIÓN Y

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD

DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ /

FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / DESAPARICIÓN

FORZADA / DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN DESAPARICIÓN FORZADA /

EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA

JUDICIAL / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / PROCESO PENAL /

INVESTIGACIÓN PENAL / MEDIOS DE PRUEBA / SENTENCIA JUDICIAL /

PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL /

SENTENCIA CONDENATORIA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DELITO DE

LESA HUMANIDAD / ADMISIÓN DE LA DEMANDA La Sala revocará la decisión recurrida, por considerar que en el sub examine no operó el fenómeno de la caducidad (…) Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada. La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción que se da con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada debe ser declarada de oficio por el juez.(…)[T]anto el delito de desaparición forzada tiene una norma especial que regula el término para interponer la acción de reparación directa en la que contempla 2 eventos a partir de los cuales se empieza a contar el término para presentar la demanda, a saber:

1. a partir de que la víctima aparezca o ii) desde la ejecutoria del fallo definitivo proferido dentro del proceso penal. Aunque advierte que la acción también puede formularse desde el momento en que la víctima desapareció.(…) [E]ncuentra la Sala que el proceso penal no ha terminado, en tanto que, el mismo no cuenta con fallo o decisión definitive (sic) y puede reactivarse en cualquier momento (…) Razones éstas más que suficientes que llevan a la Sala a concluir que aún no se ha proferido decisión definitiva dentro de la investigación penal adelantada por la desaparición del señor (…) pues puede llegar el caso de que aparezca un presunto autor del delito o nuevos elementos de prueba y de esta manera se reabra el proceso penal y se prosiga con la investigación hasta llegar a la adopción un decisión definitiva.(…) [E]s claro para la Sala que no le asiste razón al Tribunal en el sentido de empezar a contar el término para presentar la demanda desde la providencia que suspendió el proceso, toda vez que, una cosa es la figura procesal de la suspensión del proceso que consiste en detener o diferir por algún tiempo la investigación penal, so pena de que el mismo pueda continuar en cualquier momento y otra la de fallo definitivo, en el que cesa finalmente la actuación procesal, bien sea con resolución de preclusión o con una decisión condenatoria o absolutoria. En el sub litem no se configura ninguno de los eventos contemplados en el numeral 8, inciso 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que la victima no ha aparecido, ni se ha proferido fallo definitivo dentro del proceso penal, por lo cual, no ha operado el fenómeno de la

caducidad. No debe perderse de vista que el sub examine trata de un delito de lesa humanidad que tiene un trámite especial. (…) [D]el estudio de la demanda se desprende que sí cumple con los requisitos formales previstos en la ley -artículo 137 Código Contencioso Administrativo para su admisión, se dispondrá en tal sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 589 DE 2000 – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 INCISO 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL / DECRETO 009 DE 1999 / DECRETO 2790 DE 1990 / DECRETO 227 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 19 de julio de 2007, exp. 31135, C.P. Enrique Gil

Botero

DESAPARICIÓN FORZOSA / EFECTOS DE LA DESAPARICIÓN FORZOSA /

CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DESAPARICIÓN FORZADA /

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE

PERSONAS / DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / DELITO DE LESA

HUMANIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DETENCIÓN

ARBITRARIA / DERECHO A LA SEGURIDAD / SEGURIDAD PERSONAL /

DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL / DERECHOS QUE VULNERA LA

DESAPARICIÓN FORZOSA La desaparición forzada de personas constituye violación de múltiples derechos humanos tanto en el orden interno como en el marco del derecho internacional y por lo mismo, esta práctica abominable es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad pues -como lo ha resaltado la Salaesta práctica no sólo compromete los intereses de la víctima sino, que simultáneamente, atenta contra la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por ello, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma- (…) En definitiva, se trata, como lo advirtió la OEA (…) de un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal, en definitiva una afrenta contra la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad.

FUENTE FORMAL: DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS

PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS – ARTÍCULO 1 /

DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS

CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS – ARTÍCULO 2 / DECLARACIÓN

SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS

DESAPARICIONES FORZADAS – ARTÍCULO 7 / DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS – ARTÍCULO 19 / RESOLUCIÓN 666 DE 1983 / LEY 589 DE 2000 /

LEY 599 DE 2000 / CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA – ARTÍCULO 3 PARAGRAFO 1 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48

NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 12812, C.P. Ricardo Hoyos

Duque

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., primero (1) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 27001-23-31-000-2008-00134-01(36342)

Actor: EDELMIRA RODRIGUEZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó el 30 de octubre de 2008, el cual será revocado.

Mediante el auto recurrido se rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Chocó, el 20 de agosto de 2008, los señores Edelmira Rodriguez, Carlos Alberto Ortíz Rodríguez, Alex Antonio Ortíz Rodríguez, Jhon Jairo Ortíz Rodríguez, Sandra Patricia Ortíz

Rodríguez y los menores de edad Michele Dayana Ortiz Arce, Cristian Camilo Ortiz Arce, Mateo Antonio Ortiz Arce representados por Iven Johana Arce Espinosa y los también menores de edad Daniela Guisseth Ortiz Alzate, Juliana Ortiz Alzate, Karen Lorena Ortiz Alzate, Yohanna Yaneth Ortiz Alzate representados por John Jairo Ortíz Rodriguez, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otros, con el fin de que se declarara su responsabilidad por los perjuicios que le fueron causados a los demandantes con la desaparición forzada del señor Antonio José Ortiz Higuita, ocurrida el 18 de julio de 1996, en el corregimiento de la Troje, municipio de Quibdó - Chocó, por parte de grupos al margen de la ley.

2. Los demandantes narraron en síntesis, los siguientes hechos:

1. Que como hecho notorio se presenta en el departamento del chocó en los últimos 15 años un grave problema de orden público causado por la fuerte presencia de grupos al margen de la ley (FARC, ELN, EPL, EGP y paramilitares), situación que es plenamente conocida por las autoridades de la región. ii. Que el Estado Colombiano ha asumido la defensa del orden público de conformidad con lo preceptuado en la Constitución Política, razón por la cual ha aumentado el personal de la policía en las zonas de alto riesgo, en las que existen gran presencia de estos grupos al margen de la ley, por tanto instauró de manera permanente en Quibdó el “Batallón de Infantería Alfonso Manosalva Florez”.

1. Que el señor Antonio José Ortiz Higuita era un próspero comerciante de la región y que el día 8 de junio de 1996 se encontraba en su finca ubicada en la quebrada “El Barbudo”, en el corregimiento de la Troje, cuando aproximadamente a las 8:30 p.m. un grupo al margen de la ley se llevó en su propio carro al señor Ortiz Higuita y unos kilómetros más adelante por la vía a Tutunendo que va a Guadalupe abandonaron el vehículo, se internaron en la selva y desde entonces no se ha tenido ninguna noticia acerca de la vida del señor Ortiz Higuita. iv. Que el desaparecimiento del señor Antonio José Ortiz Higuita significó un grave detrimento para el patrimonio familiar, cuyos activos estaban compuestos tanto por bienes muebles como inmuebles.
2. Que la Fiscalía General de la Nación en vigencia de la denominada “Justicia Regional”, inició la correspondiente investigación penal (Exp. Rad. No. 20674), pero por haber terminado esta clase de potestad penal y por la reforma con la reasignación de competencias, el asunto se encuentra actualmente en la Fiscalía 100 Especializada de Quibdó – Chocó y que dispuso la suspensión del proceso por auto de 19 de julio de 1999. vi. Que el estado ha sido negligente, porque descuidó la investigación por la desaparición del señor Antonio José Ortiz Higuita, razón por la cual las víctimas no han recibido ninguna reparación, ni indemnización por los perjuicios que le fueron causados por la desaparición de su familiar.

3. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto de 30 de octubre de 2008,

rechazó la demanda por que encontró que operó la caducidad. Consideró que de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, numeral 8, inciso 2, el término de caducidad de las acciones de reparación directa cuando se trate de delitos de desaparición forzada se cuenta a partir de la fecha en que aparezca la víctima o a partir de la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, por tanto, señaló el a-quo, que revisada la demanda y sus anexos se encuentra que el Fiscal 100 Delegado ante el Juez del Circuito Especializado de Quibdó que adelantó la investigación penal por el secuestro del señor Ortiz Higuita, suspendió la investigación mediante providencia de 19 de julio de 1999, por lo cual la parte demandante dejó caducar la acción, toda vez que, de la fecha de la providencia que suspendió el proceso y la fecha en que se presentó la demanda han transcurrido más de los dos años que establece la norma para interponer la acción.

4. El actor interpuso recurso de apelación contra esta decisión por considerar que el artículo 136, numeral 8, inciso 2, del Código Contencioso Administrativo, es claro en determinar que la acción de reparación directa podrá interponerse desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal y que la suspensión del proceso es muy distinta al fallo definitivo del proceso, argumentó que éstas son dos situaciones procesales diferentes.

Señaló que el Tribunal realizó una errónea interpretación del citado artículo, en tanto que, comenzó a contar el término de caducidad desde la providencia que

ordenó suspender la investigación penal, sin tener en cuenta que dentro de este proceso penal no se había proferido aún sentencia definitiva, en tanto que, dentro del mismo no se encontraba ninguna persona sindicada del delito lo que obligaba a archivar el proceso hasta tanto se logrará la individualización o identificación del autor del delito, es decir, que el proceso se encuentra pendiente de reabrirse, cuando aparezca alguien a quien vincular como sindicado del mismo, razones éstas, que dan lugar a la admisión de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la decisión recurrida, por considerar que en el sub examine no operó el fenómeno de la caducidad, conforme se pasa a explicar.

1. Cuestión Previa. La desaparición forzada de personas.

La desaparición forzada de personas constituye violación de múltiples derechos humanos tanto en el orden interno como en el marco del derecho internacional y por lo mismo, esta práctica abominable es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad pues -como lo ha resaltado la Salaesta práctica no sólo compromete los intereses de la víctima sino, que simultáneamente, atenta contra la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por ello, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma.1 A juicio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana la comunidad internacional adoptó la primera declaración y el primer tratado empleando la calificación de desaparición forzada de personas recién en 1992 y 1994, aunque con anterioridad la doctrina y los órganos del sistema universal y regional habían utilizado

frecuentemente dicha calificación para referirse a ese conjunto de hechos y violaciones como un delito contra la humanidad, dentro de ellos destaca la Resolución AG/RES. 666 (XIII-0/83) de 18 de noviembre de 1983, en la que la OEA declaró que la práctica de desaparición forzada de personas “es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad”2. 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad.: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812), Actor: Luis Adolfo González Espinosa, Demandado: Nación –DAS, C.P. Ricardo Hoyos Duque 2 Caso Hermanas Serrano Cruz, Excepciones preliminares, citado en LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Un cuarto de siglo: 1979-2004, primera edición 2005, San José de Costa Rica, p. 338. No debe perderse de vista que, conforme al artículo 1ºde la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzosas, todo acto de desaparición forzosa constituye un ultraje a la dignidad humana, una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y una violación grave y manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el artículo 2º del citado instrumento internacional prescribe que ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzosas. De otra parte, el artículo 7º de la misma declaración estatuye que no puede

cometerse tampoco este delito ni siquiera en tiempos de guerra, en situaciones de inestabilidad política interna ni en cualquier otro estado de excepción. Con esta perspectiva, el artículo 19 prevé que las víctimas de actos de desaparición forzosa y sus familias deben obtener reparación y tienen derecho a ser indemnizados de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible. Aunque esta Declaración de Naciones Unidas sobre desapariciones forzosas no reviste el carácter de tratado público, ostenta -como advierte la doctrinaun valor político y moral que representa el consenso de la comunidad internacional respecto a este tema.3 En definitiva, se trata, como lo advirtió la OEA desde el año de 1983 (Res. 666), de un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal, en definitiva una afrenta contra la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad. A nivel legislativo en el año 2000 las leyes 589 y 599 tipificaron por primera vez el delito de desaparición forzada, en desarrollo del compromiso internacional adquirido en la negociación diplomática de la Convención Interamericana sobre 3 MONROY CABRA Marco Gerardo y NAVARRO DEL VALLO, Hermes, Desaparición forzada de personas, análisis jurídico de los instrumentos internacionales y de la ley colombiana 589 de 2000 sobre desaparición forzada de personas, Ed. Librería del profesional, Bogotá, 2001, p. 26 y 27.

desaparición forzada y en la convención misma (párrafo 1º artículo III). A su vez, el artículo 48.8 de la ley 734 de 2002, nuevo Código Disciplinario Único, reprodujo la norma del Código Penal y la previó como falta gravísima.

2. El caso concreto. Caducidad de la Acción.

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada. La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción que se da con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada debe ser declarada de oficio por el juez. La ley 589 de 2000 ya citada en su artículo 7° adicionó el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto al término para intentar la

acción de reparación directa cuando ésta verse sobre delitos de desaparición forzada, en los siguientes términos: “Art 136 Numeral 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. “Adicionado por el artículo 7 de la Ley 589 de 2000. Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.” (Subraya y negrilla fuera de texto) Por tanto el delito de desaparición forzada tiene una norma especial que regula el término para interponer la acción de reparación directa en la que contempla 2 eventos a partir de los cuales se empieza a contar el término para presentar la demanda, a saber: i) a partir de que la víctima aparezca o ii) desde la ejecutoria del fallo definitivo proferido dentro del proceso penal. Aunque advierte que la acción también puede formularse desde el momento en que la víctima desapareció. En el caso concreto, el Tribunal a quo rechazó la demanda por considerar que había operado el fenómeno de la caducidad, puesto que en su criterio la suspensión del proceso penal se efectúo el 9 de julio de 1999, y la demanda fue

presentada el 28 de agosto de 2008, momento para el cual ya habían transcurrido los dos años para intentar la acción de reparación directa consagrados en el artículo 136, Numeral 8, inc. 2° del Código Contencioso Administrativo. De la narración de las pretensiones y hechos de la demanda además de los anexos acompañados con la misma, se observa que la investigación penal adelantada por la Fiscalía Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, por la desaparición del señor Antonio José Ortiz Higuita, fue suspendida mediante providencia de 9 de julio de 1999, en tanto que, ya había transcurrido un año desde que se inició la indagación preliminar sin que hasta la fecha existiera sindicado por el delito que dio origen al proceso, razones que de conformidad con el Código de Procedimiento Penal llevaron a esa Fiscalía a archivar4 el proceso. 4 Así lo señaló el Doctrinante Antonio Vicente Arenas en su libro Procedimiento Penal, Editorial Temis, Pág. 87.“Si no figurare ningún procesado dentro de la investigación “podrán ordenarse cuantas ampliaciones sean necesarias y por el tiempo que se considere conveniente”. Transcurrido un año sin resultado positivo se archivará el expediente, sin perjuicio de continuar la investigación en el caso de que resulte prueba suficiente para vincular a alguien al proceso como sujeto pasivo de la acción penal...” Visto lo anterior, encuentra la Sala que el proceso penal no ha terminado, en tanto que, el mismo no cuenta con fallo o decisión definitiva5 y puede reactivarse en cualquier momento, así lo señaló la Fiscalía Especializada Delegada ante los

Jueces Penales del Circuito Especializados en la providencia mediante la cual ordenó la suspensión de la investigación en este sentido: “El artículo 30 del Decreto 099 de 1.991, que modificó el decreto 2790/90 acogido como legislación permanente por el decreto 2271/91 artículo 4, establece que si transcurre un año (1) contado a partir de la iniciación de la indagación preliminar no hay sindicado conocido, ni posibilidades de dictar Apertura de Instrucción o Resolución Inhibitoria se procederá a la SUSPENSIÓN de las diligencias. “Del estudio de la diligencias, se desprende que ninguna de estas posibilidades es viable, razón por la cual se ordena la suspensión de las mismas, sin perjuicio de que en el evento de lograr la individualización o identificación de los autores, se continúe con su trámite” Razones éstas más que suficientes que llevan a la Sala a concluir que aún no se ha proferido decisión definitiva dentro de la investigación penal adelantada por la desaparición del señor Antonio José Ortiz Higuita, pues puede llegar el caso de que aparezca un presunto autor del delito o nuevos elementos de prueba y de esta manera se reabra el proceso penal y se prosiga con la investigación hasta llegar a la adopción un decisión definitiva. Hechas esta precisiones es claro para la Sala que no le asiste razón al Tribunal en el sentido de empezar a contar el término para presentar la demanda desde la providencia que suspendió el proceso, toda vez que, una cosa es la figura procesal de la suspensión del proceso que consiste en detener o diferir por algún tiempo la investigación penal, so pena de que el mismo pueda continuar en cualquier momento y otra la de fallo definitivo, en el que cesa finalmente la

actuación procesal, bien sea con resolución de preclusión o con una decisión condenatoria o absolutoria. En el sub litem no se configura ninguno de los eventos contemplados en el 5 “Art. 36. C.P.P. (Decreto 2700 de 1991) Preclusión de la Investigación y Cesación de Procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el fiscal declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio.” numeral 8, inciso 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que la victima no ha aparecido, ni se ha proferido fallo definitivo dentro del proceso penal, por lo cual, no ha operado el fenómeno de la caducidad. No debe perderse de vista que el sub examine trata de un delito de lesa humanidad que tiene un trámite especial. En este sentido esta Sección en la providencia del 19 de julio de 2007 Exp. 31135 manifestó que: “Considera la Sala que es posible aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 589 de 2002, cuando se trata de hechos de desaparición forzada que se presentaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley y en los casos en que no se encuentra consolidado el

fenómeno de la caducidad de la acción, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley. “En efecto, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, se tiene que la desaparición forzada es un delito de carácter continuado, que se encuentra constituido por un conjunto de actos que se extiende en el tiempo. Se inicia con la privación de la libertad de la víctima, continúa con la negativa de los victimarios de reconocer su realización y con su ocultamiento y finaliza con la liberación del retenido o con el conocimiento de su paradero, en el estado en que se encuentre. “De la lectura de la demanda se entiende que los perjuicios cuya indemnización se reclama tienen por causa el desaparecimiento del señor Héctor Jaime Beltrán Fuentes, en hechos ocurridos durante la toma del Palacio de Justicia, los días 6 y 7 de noviembre de 1985, sin que a la fecha se tenga conocimiento de su paradero. Así las cosas, la Sala verifica que existe una permanencia en el tiempo de la conducta vulnerante que da lugar al daño cuya reparación se reclama, como quiera que hasta el momento se desconoce la suerte del afectado. “Por lo anterior, no puede predicarse la caducidad de la acción dentro del presente asunto, porque la conducta vulnerante no ha cesado, por el contrario, se ha extendido en el tiempo, situación que permite que esta facticidad sea regulada por la ley 589 de 20006, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha normatividad, esto es el 7 de julio de 20007, la desaparición forzada que se demanda continuaba y en consecuencia el daño no se había consolidado.

Visto lo anterior, y como del estudio de la demanda se desprende que sí cumple con los requisitos formales previstos en la ley -artículo 137 Código Contencioso Administrativo para su admisión, se dispondrá en tal sentido. 6 Fecha en que fue publicada en el diario oficial No. 44.073 en conformidad con lo dispuesto en su artículo 18. 7 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO: Revócase el auto de 30 de octubre de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó.

SEGUNDO: Admítese la demanda presentada por los señores Edelmira Rodriguez, Carlos Alberto Ortíz Rodríguez, Alex Antonio Ortíz Rodríguez, Jhon Jairo Ortíz Rodríguez, Sandra Patricia Ortíz Rodríguez y los menores de edad Michele Dayana Ortiz Arce, Cristian Camilo Ortiz Arce, Mateo Antonio Ortiz Arce representados por Iven Johana Arce Espinosa y los también menores de edad Daniela Guisseth Ortiz Alzate, Juliana Ortiz Alzate, Karen Lorena Ortiz Alzate, Yohanna Yaneth Ortiz Alzate representados por John Jairo Ortíz Rodriguez en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Policía

Nacional.

TERCERO: Notifíquese personalmente esta providencia al señor agente del Ministerio Público (artículo 127 C.C. Administrativo modificado por el artículo 35 de la ley 446 de 1998).

CUARTO: Notifíquese personalmente esta providencia a los demandados la

NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional – Policía Nacional, (artículo 207 C.C. Administrativo).

QUINTO: Fíjese por parte del a quo los gastos ordinarios del proceso.

SEXTO: Fíjese el proceso en lista por el término legal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR