CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2009-00041-01(40044)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Homicidio / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia penal absolutoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Configurada El 20 de octubre de 2002, el señor Francisco Mosquera fue capturado a órdenes de la Fiscalía 17 Seccional de Condoto, Chocó. Se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva y posteriormente fue acusado por el homicidio de José Harold Martínez Arboleda, quien se desempeñaba como celador de unos terrenos de su propiedad. El 18 de junio de 2004, se profirió sentencia absolutoria por el Juez Penal del Circuito de Itsmina, al considerar que no hubo certeza para condenar al actor. La decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Chocó, el 22 de septiembre del mismo año (…) [L]a Sala no encuentra motivo para imputar responsabilidad a la Fiscalía, a título de falla del servicio. Su obrar en relación con la captura y con la detención del señor Mosquera Mosquera estuvo conforme al ordenamiento procesal penal, pues la investigación penal precedente a la adopción de la medida arrojaba por lo menos tres indicios graves en su contra, dos ex ante, y otro ex post, que señalaban a Francisco como posible responsable de la muerte de Harold: había indicio de amenaza, había indicio de motivo, e indicio de encubrimiento. Descartado el título subjetivo de imputación, se impondría un juicio objetivo de responsabilidad por daño especial bajo la consideración de la privación de la libertad como un daño que Francisco Mosquera

no estaría jurídicamente obligado a soportar (…) [L]a providencia de medida de aseguramiento hizo expresa referencian a los diferentes testimonios rendidos en el proceso penal que dieron cuenta que el demandante había amenazado a la víctima el mismo día en que sucedieron los hechos, como consecuencia de un robo de minerales en la mina existente en terrenos de su propiedad, así como de los intentos del señor Mosquera de obtener declaraciones favorables a sus intereses ofreciendo dinero y presionando a diferentes personas que podían ser citadas ante la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, fue el comportamiento del señor Mosqueda Mosquera lo jurídicamente relevante para la expedición de las decisiones y medidas que lo afectaron, a través de un actuar imprudente o culposo que implicó la desatención a deberes que le imponía, no sólo la prudencia, sino el mismo ordenamiento jurídico.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD – Títulos de imputación / CAUSAL EXONERATIVA DE RESPONSABILIDAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE Descartado el título subjetivo de imputación, se impondría un juicio objetivo de responsabilidad por daño especial bajo la consideración de la privación de la libertad como un daño que Francisco Mosquera no estaría jurídicamente obligado a soportar. Sin embargo, el fundamento de esta imputación a título objetivo puede quebrarse en caso de mediar una causa diferente y determinante del daño que sea imputable al mismo afectado, circunstancia para cuya determinación debe la

Sala analizar la conducta de quien funge como víctima, a fin de establecer si el daño que sufrió se le puede atribuir a él mismo, bajo los supuestos que ha fijado el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 (…) Este precepto es expresión del principio conforme al cual, a nadie le es permitido derivar provecho de sus propias faltas o errores, pues la culpa no es otra cosa que un error de conducta, y la culpa grave, entendida con apoyo en el artículo 63 del código civil, es de tal intensidad, que en ella no incurrirían, ni siquiera las personas negligentes o de poca prudencia, si fueran situadas en las mismas circunstancias externas del autor de la conducta objeto de juicio. Es de tal entidad, que la misma legislación civil lo asimila al dolo.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2009-00041-01(40044)

Actor: LUZ MARIELA MOSQUERA MOSQUERA

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó,

el 30 de junio de 2010, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 20 de octubre de 2002, el señor Francisco Mosquera fue capturado a órdenes de la Fiscalía 17 Seccional de Condoto, Chocó. Se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva y posteriormente fue acusado por el homicidio de José Harold Martínez Arboleda, quien se desempeñaba como celador de unos terrenos de su propiedad. El 18 de junio de 2004, se profirió sentencia absolutoria por el Juez Penal del Circuito de Itsmina, al considerar que no hubo certeza para condenar al actor. La decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Chocó, el 22 de septiembre del mismo año. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

Francisco Javier Mosquera Mosquera y Luz Mariela Mosquera Mosquera, a través de apoderado judicial, presentaron el 29 de septiembre de 20062, ante el Tribunal Administrativo de Chocó, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que se

hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que la Fiscalía General de la Nación (Fiscalía 17 luego 13 Seccional Delegada de Condoto-hoy de Istminaante el Juzgado Penal del Circuito de esta última ciudad), es administrativamente responsable de los perjuicios morales y materiales sufridos por el señor FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, por falla en la prestación del servicio de la administración de justicia, al haberse privado de su libertad de manera injustificada e ilegal, al señor FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, en la cárcel Nacional Anayancy de Quibdó, por cuenta de la Fiscalía Seccional Delegada arriba indicada.

SEGUNDA: Que la Fiscalía General de la Nación (Fiscalía 17 luego 13

Seccional Delegada de Condoto-hoy de Istminaante el Juzgado Penal del Circuito de esta última ciudad), es administrativamente responsable de los perjuicios morales padecidos por la señora LUZ MARIELA MOSQUERA MOSQUERA, en su calidad de compañera permanente del señor FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, con motivo de la injusta e ilegal privación de su libertad física padecida.

TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes las sumas de dinero relacionadas a continuación: a) Para FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA la cantidad de cien (100) Salarios Mínimos a título de perjuicios morales. b) Para FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60000.000), dejados de percibir

durante el tiempo que permaneció privado de su libertad, conforme lo 2 Folios 1 - 15 C.1. que recibía mensualmente y el incremento de los metales (Oro y Platino) en relación el precio de éstos. c) Para FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, la suma de CUATRO MILLONES TRECIENTOS MIL PESOS ($4300.000) por concepto de los honorarios profesiones pagados al Defensor (sic) de confianza por razón del proceso penal contra él adelantado por la Fiscal Seccional Delegada arriba citada. d) Para FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, la suma de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($15400.000), que podría valer la casa de su propiedad y el terreno sobre el cual se levantaba, para atender la defensa de su caso penal. e) Para la también demandante LUZ MARIELA MOSQUERA MOSQUERA, la cantidad de cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a título de perjuicios morales. f) Para la misma LUZ MARIELA MOSQUERA MOSQUERA, la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10000.000) a título de perjuicios materiales, valores estimados en los gastos que debió hacer para visitar periódicamente a su marido, en la cárcel de Quibdó y pagar los arriendos por concepto de vivienda, cuando debió abandonar la propio motivo (sic) a la venta de la casa donde vivía con su compañero permanente. (…)”. La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, que el 4 de diciembre del año 2001, en horas de la noche, fue asesinado el joven

José Harold Martínez Arboleda, quien se desempeñaba como celador de los trabajos mineros que se realizaban en los terrenos del actor. El señor Francisco Mosquera fue acusado del homicidio por el menor Nelson Rentería Ibarguen, quien en realidad fue el asesino, como así se lo manifestó un amigo suyo, la misma noche de los hechos. La Fiscalía 17 Seccional de Condoto remitió el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia de Itsmina, por razón de la edad del joven Nelson Rentería, sin embargo, el juez de familia al considerar que el menor formulaba cargos en contra del demandante, decidió compulsar copias del expediente penal y remitirlas a la mencionada Fiscalía. Desde el inicio de la investigación, el señor Francisco Mosquera se presentó voluntariamente ante la Fiscalía para denunciar los hechos y solicitó que se abriera la investigación correspondiente lo más pronto posible para aclarar lo sucedido. El 19 de septiembre del 2002, el señor Francisco Mosquera se presentó nuevamente en la Fiscalía 17 Seccional y solicitó ser escuchado en versión libre, petición que fue acogida, y con posterioridad se ordenó vincularlo al proceso mediante indagatoria. El 20 de octubre de 2002, el actor fue capturado y el día 22 siguiente, se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor del homicidio de José Harold Martínez. Tras dictarse resolución de acusación, el proceso fue conocido por el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina-Chocó, que mediante sentencia del 18 de junio del

2004, absolvió al demandante y ordenó su libertad inmediata. La decisión fue recurrida por la Fiscalía 17 Seccional y el Tribunal Superior de Quibdó confirmó el fallo el 22 de septiembre del 2004, el cual quedo debidamente notificado el 30 de septiembre del mismo año. Los señores Francisco Javier Mosquera Mosquera y Luz Mariela Mosquera Mosquera eran compañeros permanentes desde 6 años antes de los hechos, unión de la cual tenían un hijo. El señor Mosquera se dedicaba a las labores mineras, de la cual derivaba su sustento y el de su familia. Para pagar los honorarios del abogado defensor y suplir sus necesidades básicas, el señor Mosquera se vio obligado a vender su casa. 2.2. Trámite procesal relevante Admitida la demanda mediante auto del 8 de noviembre del 20063, se ordenó notificar a las entidades demandadas y al agente del Ministerio Público4. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda con escrito presentado el 27 de agosto de 2007 y se opuso a las pretensiones de la misma. 3 Folio 445 C.2. 4 Folios 446 y 447 C.2. Argumentó que no se configuraban los supuestos de responsabilidad del Estado toda vez que la actuación fue acorde a la Constitución y la ley, sin hacer referencia especifica al caso concreto. Propuso la excepción que denominó “falta de interés en la causa”, al no haberse adelantado ninguna actuación que violara de la normatividad vigente. Por medio de auto del 18 de abril del 20085, se abrió el proceso a pruebas, y

mediante providencia del 24 de febrero del 20106, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa procesal aprovechada por la entidad demandada, en la que manifestó que la medida de aseguramiento se dictó con base en pruebas serias y contundentes que obraban en el expediente sobre la responsabilidad penal del señor Mosquera, quien finalmente fue absuelto por las contradicciones de los declarantes en el proceso penal. Adujo que existió culpa exclusiva de la víctima, sin embargo, se fundamentó en hechos que no corresponden al sub judice7. El demandante y el Ministerio Publico guardaron silencio. 2.3. La sentencia apelada Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas el Tribunal Administrativo del Chocó dictó, el 30 de junio del 20108, fallo de primera instancia, en el que decidió: “PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, de conformidad con los hechos narrados en este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por perjuicios morales a FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales 5 Folio 490 C.2. 6 Folio 569 C.2. 7 Folios 574 – 574 C.2. 8 Folios 591 a 621 C.P. mensuales, equivalentes a la suma de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS

MIL PESOS ($20.600.000.oo).

TERCERO: CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a favor de FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, la suma

de SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS CON CINCO CENTAVOS ($6.353.204,5), por concepto de daño emergente. QUINTO (sic): CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a favor de FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA, la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS UN MIL SETENTA Y SEIS PESOS ($11.301.076.oo), por concepto de lucro cesante.

SEXTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin costas”.

Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente: “Corresponde a este Tribunal determinar si la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, resulta administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con la privación de la libertad de que fue objeto el señor FRANCISCO JAVIER MOSQUERA

MOSQUERA”.

Para dar solución a este problema, citó el artículo 90 de la Constitución Política y la sentencia del Consejo de Estado con radicado 15463 del 2 de mayo de 2007, en torno a los casos en que puede declararse la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad. Frente al caso concreto, consideró que con la absolución del actor se demostró

que el material probatorio recaudado por el ente investigador para acusar al actor no era suficiente para demostrar la responsabilidad del actor. En consecuencia, concluyó que el señor Mosquera no estaba obligado a soportar el daño padecido y debían reconocerse los perjuicios ocasionados. El a quo reconoció los perjuicios a favor de Francisco Javier Mosquera Mosquera y negó el reconocimiento de los mismos a la señora Luz Mariela Mosquera Mosquera, por cuanto consideró que no se demostró la existencia de una unión marital de hecho entre ellos. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el 19 de julio de 20109. 2.4. El recurso de apelación La parte actora interpuso oportunamente, el 22 de julio de 2010, recurso de apelación contra la anterior decisión10, en el que protestó la denegación de las pretensiones de la señora Luz Mariela Mosquera Mosquera, en calidad de compañera permanente de la víctima directa, así como el monto de la condena por perjuicios morales al actor y el no reconocimiento de perjuicios por la casa que tuvo que vender para sufragar los gastos de su defensa. La Nación - Fiscalía General de la Nación recurrió la decisión el 4 de agosto de 201011 al argumentar que las decisiones penales proferidas por la entidad estaban debidamente fundamentadas y motivadas, por lo que el daño no le puede ser imputado. Los recursos fueron concedidos mediante auto del 12 de octubre de 201012. 2.5. Trámite en segunda instancia 9 Folios 625 – 628, C. principal.

10 Folios 585 – 589 C. principal. 11 Fls 630 - 635 C.Principal. 12 Folios 663 y 664 C. principal. Por auto del 19 de enero del 201113, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes, y en providencia del 9 de febrero del 201114, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. La entidad demandada puso de presente que en contra el actor existieron pruebas que justificaron su detención, tales como la declaración del menor José Harold Martínez, que indicó la forma en que ocurrió el crimen y su móvil, así como el testimonio de varias personas que indicaban las amenazas de muerte que el demandante le había hecho a la víctima. Mediante concepto 188-2014, del 14 de agosto del 201415, el agente del Ministerio Publico manifestó que teniendo en cuenta el material probatorio obrante al expediente, quedó demostrado que Francisco Mosquera Mosquera estuvo privado de la libertad desde el 21 de octubre del 2002 hasta el 18 de junio del 2004, es decir, 1 año, 7 meses y 28 días, en establecimiento carcelario sindicado de homicidio agravado. Argumentó que la absolución se fundamentó en la aplicación del principio de in dubio pro reo, ya que en la investigación penal obraba material probatorio que generaba incertidumbre, duda razonable sobre la responsabilidad y falta de certeza sobre la imputación de la conducta criminal investigada. Por tanto, consideró que la entidad es administrativa y patrimonialmente responsable por la privación injusta que sufrió el señor Francisco Mosquera.

Respecto a los perjuicios morales consideró que se deben aumentar a 100 SMLMV a favor de la víctima directa por cuanto estuvo privado de la libertad por más de 18 meses. Asimismo, sostuvo que debe reconocerse el mismo monto a favor de la señora Luz Mariela Mosquera, por haber acreditado la calidad de compañera permanente. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

III. CONSIDERACIONES 13 Fls 673 a 674 C.P. 14 Fl 676 C.P. 15 Fls 708 a 726 C.P. 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía16.

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la providencia que confirmó la decisión absolutoria a favor del señor Francisco Javier Mosquera Mosquera, el 22 de septiembre de 2004, fue notificada el 30 de septiembre de 2004, y la demanda que dio origen a este proceso es de fecha 29 de septiembre de 2006, luego, entre aquella y esta no

transcurrió un lapso superior a dos (2) años. El señor Francisco Javier Mosquera Mosquera es la víctima directa de la privación de la libertad que dio origen a este proceso, y respecto a la señora Luz Mariela Mosquera Mosquera, quien demanda como su compañera permanente pero su calidad no fue reconocida en la sentencia de primera instancia, se tiene el testimonio rendido por la señora Yolanda Córdoba quien manifestó: “lo que sé es que la señora LUZ MARIELA MOSQUERA, es esposa del señor FRANCISCO, durante el tiempo que ella estuvo acá en Quibdó en el año 2002, ella estuvo trabajando en mi casa hasta el 2006, allí tuvo su hijo…”, aunado a que obra copia del registro civil de nacimiento del menor Yilfran Mosquera Mosquera, hijo común de la pareja, lo que para la Sala constituye prueba suficiente que demuestra el vínculo afectivo existente entre Mariela y el señor Mosquera. 16 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudiodesarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

En efecto, la sala sigue en esta materia los lineamientos que se desprenden del artículo 5 de la Constitución Política a partir del reconocimiento de la familia como núcleo de la sociedad que se conforma por vínculos jurídicos y naturales, para cuya acreditación, en el caso de estos últimos, no existe prueba solemne ni tarifa legal probatoria. Para el caso, en la interpretación de la declaración de testigo que da fe de la condición de “esposos” en una pareja, la Sala acoge el significado que socialmente se atribuye a la expresión, distante del significado que la ley civil le reconoce, y entiende que con ello se alude a una pareja que se comporta en su vida privada, tanto como en la pública, con las expresiones de afecto y solidaridad que caracterizan a quienes han decidido conformar una familia de manera permanente, con el compartir de su existencia, con el regalo recíproco de un amor fértil, apto para la procreación, y manifiesto en expresiones de ayuda y socorro ante los avatares y contingencias de la vida, a la usanza de quienes adquieren la condición de cónyuges a través del vínculo civil del matrimonio. Por tanto, la Sala infiere de esta forma de vivir, las mismas consecuencias que el ordenamiento jurídico atribuye como reales o presuntas a los cónyuges, y entiende que basta la acreditación de esa condición de “esposos”, para que se presuma la empatía que les hace consortes en el dolor, tanto como en las satisfacciones que a cada uno de ellos les prodiga su existencia17. 3.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si hay responsabilidad patrimonial de la

NaciónFiscalía Generalpor la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Francisco Javier Mosquera Mosquera como consecuencia de la orden de captura impartida, la detención preventiva ordenada y la acusación formulada en su contra por la Fiscalía por el delito de homicidio, teniendo en cuenta que posteriormente, el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina – Chocó lo absolvió de los cargo a él endilgados por considerar que las pruebas que soportaron la acusación carecían de certeza conducente a la imputación de responsabilidad que permitiera proferir un fallo condenatorio. A continuación, si a ello hay lugar, deberá resolverse si la conducta del sindicado constituye, en términos civiles, un hecho de la víctima que quiebre el nexo de imputación de responsabilidad estatal. 3.3. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Febrero 3 de 2000, Exp. 11457. Descendiendo al caso en concreto, está demostrado que el demandante estuvo privado de la libertad por un periodo de 20 meses y 7 días al haber sido denunciado por el menor Nelson Rentería Ibarguen, alias “mala”, como autor del homicidio del señor José Harold Martínez Arboleda, quien se desempeñaba como celador en los predios del señor Francisco Mosquera, donde se adelantaban para la época de los hechos labores de minería. De igual forma está probado, que el actor al tener conocimiento del delito que se le

imputaba rindió voluntariamente declaración ante la Fiscalía, el 6 de diciembre del año 200118, en la que indicó que había cuestionado al señor Harold respecto a una “lavada” de la mina que él vigilaba, además refirió que el mismo día, la hermana de este fue a indagarle sobre el problema y le dijo “que si algo le llegaba a pasar al hermano aparecía más de un muerto”. Al ser cuestionado sobre unas presuntas amenazas que le había hecho a la víctima, respondió que no eran ciertas y que se llevaba bien con él. Posteriormente, mediante escritos del 20 de diciembre del mismo año y del 8 de enero de 2002, solicitó a la Fiscalía que investigaran los hechos, y señaló a Nelson Rentería como responsable19. En el proceso penal trasladado, seguido contra el actor, obra la declaración rendida por el señor Ary Mosquera, el 9 de enero del 200220, prueba que fue debidamente decretada mediante auto del 18 de abril de 2008, quien manifestó: “A mí un pelado a quien le dicen mala, vive en el barrio Santa Rita, hijo de una señora que le dicen MAÑA, él fue el que me comento que él había matado un señor, eso si no sé cómo se llamaba el señor, porque él no me dijo como se llamaba, y yo le dije que dejara de mentir o de bromiar (sic) que él no era capaz de hacer eso, y él me dijo, si no me crees oleme (sic) las manos que olen (sic) a sangre y yo en verdad se las olí y si olían a sangre… y me dijo imagínate que yo llevaba una camisa y la bote (sic)

porque estaba manchada de sangre. (…) mi hermano NILSON MOSQUERA, íbamos a averiguar el día cinco de diciembre y yo no tenía botas y fui donde JOSE NELSON, para que le prestara las botas a mi hermano y yo las traje porque las presto, y cuando las traje a la casa 18 Fls 36 y 37, C1. 19 Fls 42 a 44 C1. 20 Fls 46 a 50 C.1. estaban llenas de sangre por fuera y mi hermano me dijo anda devolver esas botas decile (sic) que no me sirvieron…” En la “exposición de motivos” rendida por el menor Nelson Rentería ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Istmina, sostuvo que presenció cuando Francisco mató con un machete a Harold, a quien con anterioridad había amenazado de muerte21. El testigo José Nilson Gómez Mosquera, trabajador de la mina donde sucedieron los hechos, indicó que Francisco Mosquera le solicitó a él y a su hermano Ary, en caso de ser requeridos por la Fiscalía, manifestar que no había tenido nada que ver con la muerte de Harold Martínez y les ofreció “plata”22. Lo anterior fue corroborado por la madre del declarante, quien agregó que el señor Francisco le manifestó que “él sí había amenazado al muerto pero que él no sabía quién lo había matado”23. En Declaración rendida por la señora Cruz Morelia Murillo24 sostuvo: “FRANCISCO JAVIER esa noche estuvo en la casa mía, diciéndole al marido mío que le prestara VEINTICINCO MIL PESOS para comprar una gasolina, y de ahí mi

marido CLIDIO lo mandó donde un señor CRISTINO que nosotros trabajamos para que le prestara una lata de gasolina…ese mismo día, el día que FRANCISCO JAVIER fue a buscar la plata a la casa, ese día le lavaron el canalón y como yo fui la última que salí de la mina eran las 6 de la tarde, iba el muchacho MALA entrando a la mina en patanería y yo le dijo vos cuidado vas a lavar esos terrenos allá, él me dijo ahora yo me los lavo todos y ahí yo me vine, me fui para el centro comercial a comprar y cuando regresé él venía saliendo del monte mojado y no había llovido, yo le dije vos porque estas mojado que hiciste, cuidado te has lavado el canalón, ahi él me dijo que allá había quedado el celador…” Al resolver la situación jurídica y dictar la medida de aseguramiento, el 22 de octubre de 2002, la Fiscalía encuentra franco basamento en el testimonio del joven Nelson Rentería Ibarguen, quien relató de manera detallada y pormenorizada los hechos que dijo haber presenciado en forma directa, en los que 21 Fls. 71 y 72, C.1. 22 Fls. 109 a 111, C.1. 23 Fls. 111 a 115, C.1. 24 Fls 77 a 78 C.1. fue ultimado Jose Harold Martínez, según su versión, a manos de Francisco Javier Mosquera, al tiempo que refirió el conocimiento indirecto que tenía de las amenazas graves que éste habría proferido contra aquel, al que dijo haber accedido por conducto de Nicolasa, la hermana de Francisco y por boca de este

mismo. La existencia de estas amenazas fue ratificada en sus testimonios por Nicolasa Martínez25, Maria Anuncia Mosquera y Alberto Rentería Gómez, personas que complementaron su dicho con alusión expresa al hecho que las provocó. Como si ello no bastara, estos mismos testigos dieron razón de las ofertas que habrían recibido de parte de Francisco para que no le incriminaran d la muerte de Harold en sus declaraciones ante la Fiscalía. Finalmente, está probado que el Tribunal Superior del Chocó absolvió al demandante, en sentencia de segunda instancia, bajo los siguientes argumentos: “Si bien los indicios enunciados delimitaron el estado de probabilidad requerido para proferir resolución acusatoria, sin una prueba que los respalde y que conduzca a la inferencia lógica y cierta de que FRANCISCO fue el autor del homicidio no es posible determinar la certeza exigida por el legislador para proferir sentencia condenatoria, por ello ante el mar de dudas existentes que no fueron despejadas, deberán resolverse a favor del procesado, de allí que en obedecimiento al mandato del artículo 7° inciso segundo del Código de Procedimiento Penal se aplique el in dubio pro reo al señor FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOSQUERA…” A la luz de estos hechos, la Sala no encuentra motivo para imputar responsabilidad a la Fiscalía, a título de falla del servicio. Su obrar en relación con la captura y con la detención del señor Mosquera Mosquera estuvo conforme al ordenamiento procesal penal, pues la investigación penal precedente a la adopción de la medida arrojaba por lo menos tres indicios graves en su contra,

dos ex ante, y otro ex post, que señalaban a Francisco como posible responsable de la muerte de Harold: había indicio de amenaza, había indicio de motivo, e indicio de encubrimiento. Descartado el título subjetivo de imputación, se