CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2009-00051-01(42057)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena DAÑO - Ciudadana sindicada del delito de peculado por apropiación. Absuelta por vencimiento de términos y aplicación del principio in dubio pro reo La parte actora narró en la demanda, en síntesis, que la señora Emilse Mosquera Aguilar fue contratada por el Banco Agrario de Colombia para desempeñar el cargo de oficial bancaria en la sucursal del municipio de Tadó, Chocó; en cumplimiento de sus funciones el 18 de mayo de 2005 detectó un faltante equivalente a $85’109.061, por lo cual informó de la situación a la división de seguridad bancaria de la entidad financiera, lo que motivó que el señor Aurelio Rojas Prieto presentara una denuncia penal ante la Fiscalía 16 Seccional de Tadó. Indicó la demanda que, mediante Resolución No. 189 del 23 de mayo de 2005, la Fiscalía 16 Seccional de Tadó decretó la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a la señora Emilse Mosquera Aguilar. Se agregó que el 6 de julio de 2005 la Fiscalía 16 Seccional de Tadó libró orden de captura contra la señora Emilse Mosquera Aguilar para que acudiera a la indagatoria inicial, por lo que el 7 del mismo mes y año fue capturada y trasladada a la Cárcel “Anayancy” en la ciudad de Quibdó, ese mismo día se profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación. Se añadió que,

posteriormente, en decisión del 14 de julio del mismo año, se le sustituyó la medida de aseguramiento por detención domiciliaria, fue dejada en libertad el 28 de noviembre de 2005 por vencimiento de términos y el 15 de enero de 2006 la Fiscalía 16 Seccional de Tadó profirió resolución de acusación en su contra por el delito de peculado culposo. Se relató en la demanda que, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2006, el Juzgado Penal del Circuito de Istmina absolvió a la señora Emilse Mosquera Aguilar, sentencia que fue apelada por el Procurador 263 Judicial Penal, no obstante la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en providencia del 10 de mayo de 2007, la confirmó. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAContra providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Choco La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 12 de mayo de 2011, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación

CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA EN PRIVACION

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Regulación normativa. Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA EN PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - No operó. Demanda presentada en tiempo En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo

contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra. En el sub examine, la responsabilidad patrimonial que se impetra en la demanda se origina en los daños eventualmente sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de la señora Emilse Mosquera Aguilar presuntamente ocurrida entre el 6 de julio y el 28 de noviembre de 2005. En providencia del 10 de mayo de 2007 el Tribunal Superior del Distrito judicial de Quibdó confirmó la sentencia de 27 de septiembre de 2006 mediante la cual el Juzgado Penal de Quibdó absolvió a la señora Emilse Mosquera Aguilar del delito de peculado culposo .Obra en el expediente constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, según la cual cobró firmeza el 19 de mayo de 2007 , por lo que al haberse presentado la demanda el 23 de octubre de la misma anualidad , resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditación / CLAUSULA GENERAL DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Regulación normativa / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carácter objetivo Valorado en conjunto el material probatorio que antecede, ha de decirse que se

encuentra suficientemente acreditado en el presente caso que la señora Emilse Mosquera Aguilar fue procesada penalmente y, como consecuencia de ello, privada de su libertad por disposición de la Fiscalía General de la Nación entre el 7 de julio y el 28 de noviembre de 2005, recobrando la libertad por vencimiento de términos, sin embargo, continuó vinculada al proceso penal hasta que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina el 27 de septiembre de 2006, mediante la cual absolvió a la señora Emilse Mosquera Aguilar del delito de peculado culposo, aludiendo a la aplicación del principio in dubio pro reo.(...) es evidente que la privación de la libertad de la demandante configuró para ella un daño antijurídico, toda vez que no se hallaba en la obligación legal de soportar la limitación a su libertad impuesta en razón de las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, mucho menos cuando dicha detención se dio en el marco de una investigación adelantada por un delito respecto del cual no existía material probatorio suficiente para proferir resolución de acusación, pues, como quedó visto, en el sub lite la detención existió y se cumplió a instancias de la Fiscalía, hasta que en la etapa de juicio el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina la absolvió con aplicación del principio de in dubio pro reo, todo lo cual comprometió la responsabilidad del Estado, en aplicación de lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política. La Sala reitera en esta oportunidad uno de los argumentos expuestos en la sentencia del 4

diciembre de 2006, en el sentido de que no se puede exonerar al Estado de responsabilidad cuando, a pesar de haberse dictado una medida de detención con el lleno de los requisitos que exige la ley para el efecto, se profiere posteriormente una sentencia absolutoria en la cual se establece, finalmente, que no existe la certeza necesaria para privar de la libertad al sindicado. Esta sola circunstancia constituye un evento determinante de privación injusta de la libertad, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual fue vinculada la ahora demandante, siempre mantuvo intacta la presunción constitucional de inocencia que la amparaba y que el Estado, a través de la entidad ahora demandada, jamás desvirtuó. (…) la Sala estima necesario reiterar que el régimen de responsabilidad aplicable según la postura mayoritaria de la Sección es de carácter objetivo, bajo el cual se atiende exclusivamente al daño antijurídico producido, por tanto, basta demostrar éste último para endilgar la responsabilidad de la Administración en razón a que quien lo padeció no estaba en la obligación de soportarlo -en este caso el daño producto de la privación de la libertad. (…) debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues unas decisiones de la Administración de Justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, determinó que la señora Emilse Mosquera Aguilar debió padecer la limitación de su libertad hasta que quedó en libertad provisional por vencimiento

de términos; en cambio, a la entidad demandada le correspondía demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

TASACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Actualización de condena. En razón al principio de equidad / TASACION DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Actualización de condena. En razón al principio de equidad Se tiene que la condena relativa al daño emergente no hizo parte del objeto del recurso de apelación que hoy se desata, sin embargo, por razones de equidad se procederá únicamente a su actualización monetaria, con aplicación del índice de precios al consumidor, para lo cual se modificará en lo pertinente el fallo recurrido. La fórmula aplicable es la siguiente: Ra = Rh x Índice final Índice inicial En donde: Ra: Renta actualizada a establecer; Rh: Renta histórica que se va a actualizar: $17’510.897, correspondiente al daño emergente determinado por el Tribunal a quo a folio 612 del cuaderno principal, a favor de la señora Emilse Mosquera Aguilar Ipc (f): Es el índice mensual de precios al consumidor final, es decir, el último conocido a la fecha en que se realiza la actualización: 132.58 Ipc

(i): Es el índice mensual de precios al consumidor inicial, es decir, el correspondiente a la fecha de la sentencia de primera instancia: (mayo de 2011) 107.55 Reemplazando se tiene: Ra = $17’510.897 x 132.58 Ra = $21.586.190 107.55

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Dr. Carlos Alberto Zambrano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 27001-23-31-000-2009-00051-0 (42057)

Actor: EMILSE MOSQUERA AGUILAR Y OTRO

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION – RAMA

JUDICIAL Y BANCO AGRARIO DE COLOMBIA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad - principio in dubio pro reo / Reiteración jurisprudencial / Actualización de la condena por equidad. En virtud de la prelación dispuesta por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Acta del 25 de abril de 2013 y comoquiera que la presente providencia comporta la reiteración de la jurisprudencia en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo

del Chocó, el 12 de mayo de 2011, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (se transcribe de forma literal incluso con errores): “PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto la señora EMILSE MOSQUERA AGUILAR, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.426.047 de Bogotá, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar narrados en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se condena a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de la víctima directa, señora EMILSE MOSQUERA AGUILAR, la suma equivalente en pesos, a TREINTA (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: CONDENAR a pagar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por perjuicios morales a favor del hijo, JOSÉ EMIL CAÑIZALES MOSQUERA, la suma equivalente en pesos a VEINTE (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

CUARTO: CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por perjuicios morales a favor de los padres de la actora EMILIANO MOSQUERA MOSQUERA Y CRUZ FAY AGUILAR FIGUEROA, la suma equivalente en pesos a VEINTE (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cada uno.

QUINTO: CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar, como perjuicios morales a favor de las hermanas de la actora

CARMEN CECILIA RAMIREZ AGUILAR y NEYRIS CORDOBA AGUILAR, la suma equivalente en pesos a QUINCE (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cada uno.

SEXTO: CONDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de EMILSE MOSQUERA AGUILAR, la suma de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($17’510.897), por concepto de daño emergente.

SEPTIMO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin costas.

NOVENO: La demanda dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.”

I. ANTECEDENTES En escrito presentado el 23 de octubre de 20071, por conducto de apoderado judicial, los señores Emiliano Mosquera Mosquera, Cruz Fay Aguilar Figueroa,

Carmen Cecilia Ramírez Aguilar, Neyris Córdoba Aguilar, Juan Carlos Murillo Figueroa, Enelia Córdoba Aguilar2 y Emilse Mosquera Aguilar actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor José Emil Cañizales Mosquera, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y el Banco Agrario de Colombia con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto la señora Emilce Mosquera Aguilar con ocasión de un proceso penal

adelantado en su contra3. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, el monto equivalente a 500 SMLMV para la señora Emilce Mosquera Aguilar, en su calidad de víctima directa; para su hijo y sus padres se solicitó la suma equivalente a 125 SMLMV y para sus hermanos se solicitaron 70 SMLMV 1 Fl. 172 C. 2. 2 En memorial obrante a folios 176 y 177 del cuaderno 2 se adicionó la demanda y se incluyó a la señora Enelia Córdoba Aguilar como demandante. 3 Fls. 1 - 14 C. 2. para cada uno de ellos, por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente se solicitó la suma de $25’465.159 por concepto de honorarios de la defensa penal y en la modalidad de lucro cesante, la suma de $3’565.333. Por último solicitó que el Banco Agrario de Colombia indemnizara a la señora Emilse Mosquera Aguilar por la terminación unilateral de su contrato de trabajo sin justa causa. La parte actora narró en la demanda, en síntesis, que la señora Emilse Mosquera Aguilar fue contratada por el Banco Agrario de Colombia para desempeñar el cargo de oficial bancaria en la sucursal del municipio de Tadó, Chocó; en cumplimiento de sus funciones el 18 de mayo de 2005 detectó un faltante equivalente a $85’109.061, por lo cual informó de la situación a la división de

seguridad bancaria de la entidad financiera, lo que motivó que el señor Aurelio Rojas Prieto presentara una denuncia penal ante la Fiscalía 16 Seccional de Tadó. Indicó la demanda que, mediante Resolución No. 189 del 23 de mayo de 2005, la Fiscalía 16 Seccional de Tadó decretó la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a la señora Emilse Mosquera Aguilar. Se agregó que el 6 de julio de 2005 la Fiscalía 16 Seccional de Tadó libró orden de captura contra la señora Emilse Mosquera Aguilar para que acudiera a la indagatoria inicial, por lo que el 7 del mismo mes y año fue capturada y trasladada a la Cárcel “Anayancy” en la ciudad de Quibdó, ese mismo día se profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación. Se añadió que, posteriormente, en decisión del 14 de julio del mismo año, se le sustituyó la medida de aseguramiento por detención domiciliaria, fue dejada en libertad el 28 de noviembre de 2005 por vencimiento de términos y el 15 de enero de 2006 la Fiscalía 16 Seccional de Tadó profirió resolución de acusación en su contra por el delito de peculado culposo. Se relató en la demanda que, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2006, el Juzgado Penal del Circuito de Istmina absolvió a la señora Emilse Mosquera Aguilar, sentencia que fue apelada por el Procurador 263 Judicial

Penal, no obstante la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en providencia del 10 de mayo de 2007, la confirmó. Concluyó la demanda que la privación de la libertad de la señora Emilse Mosquera Aguilar fue injusta, comoquiera que la Fiscalía incurrió en un error al realizar una defectuosa investigación de los hechos y como consecuencia de esto le imputó una conducta delictiva que no había cometido, por lo que se les ocasionaron graves perjuicios a la víctima directa y a sus familiares. La demanda y su adición así formuladas fueron admitidas por el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó mediante proveído de 29 de octubre de 2007 y 28 de marzo de 2008, respectivamente4, decisiones que se notificaron en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público5. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Como fundamento de su defensa manifestó que la señora Emilse Mosquera Aguilar debía soportar la carga de la detención preventiva, comoquiera que el ente investigador profirió las decisiones del proceso basándose en las pruebas obrantes en la investigación realizada, de manera que actuó en cumplimiento de su deber de asegurar la comparecencia al proceso de la presunta infractora de la ley penal, por lo cual concluyó que no existió daño antijurídico y, por ende, las pretensiones de la parte actora no estaban llamadas a prosperar6. Dentro del término legal, la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial contestó la demanda para señalar que, en caso de una eventual declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, ésta sólo podría predicarse de la Fiscalía General de la Nación, dado que fue la encargada de realizar la investigación, recaudar el material probatorio y proferir la medida de aseguramiento preventiva, mientras que el Juez Penal únicamente actuó para absolver a la actora por considerar que no cometió la conducta que se le imputaba7. En la misma oportunidad procesal, el Banco Agrario de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda; como argumento de su defensa indicó que en el presente asunto se estaba en una órbita de responsabilidad estatal dado que 4 Fls. 174 – 175 C. 2., Fl. 268 C. 1. 5 Fls. 184 – 187 C. 2, 278 – 281 C. 1. 6 Fls. 205 - 213 C. 1. 7 Fls. 200 – 204 C. 2. se refería a una privación injusta de la libertad, de lo que concluyó que no podía endilgársele responsabilidad alguna, comoquiera que ese tipo de decisiones no podían ser proferidas por la entidad bancaria8. En proveído del 23 de enero de 2009 el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Chocó, en atención a la decisión proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2008 dentro del expediente No. 11001032600020080000900 y en la cual se estableció que las acciones de reparación directa derivadas de la privación injusta

de la libertad debían ser conocidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos9. En vista de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Chocó, en proveído del 2 de abril de 200910, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la fijación en lista y avocó el conocimiento de la presente acción, el 11 de diciembre de 2009 abrió a pruebas el proceso y decretó las solicitadas por las partes11 y, en proveído del 22 de noviembre de 2010 procedió a correr traslado para alegar de conclusión12. En esta oportunidad la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial guardó silencio, mientras que la Fiscalía General de la Nación y el Banco Agrario de Colombia reiteraron en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte actora hizo lo mismo respecto del libelo introductorio13. El Ministerio Público en su concepto consideró que, respecto a la Fiscalía General de la Nación, se configuraron los presupuestos para la indemnización a cargo del Estado, en cuanto a la Nación - Rama Judicial advirtió que no le asistía legitimación en la causa por pasiva y, por último, respecto de la solicitud de indemnización por la terminación unilateral del contrato sin justa causa, señaló que al Banco Agrario de Colombia tampoco le asistía legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la señora Mosquera Aguilar nunca tuvo contrato laboral con dicha entidad, sino que su contratación se realizó mediante empresas de servicios temporales14. 8 Fls. 232 - 243 C. 1. 9 Fl. 325C. 1.

10 Fls. 332 - 333 C. 1. 11 Fls. 375 – 379 C. 1. 12 Fl. 508 C. 1. 13 Fls. 519 – 522, 530 – 541, 545 – 551 C. 1. 14 Fls. 561 – 580 C. 1. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia el 12 de mayo de 201115, oportunidad en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Para tal efecto consideró que la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación contra la señora Emilse Mosquera Aguilar fue injusta y desproporcionada, al basarse en supuestos de hecho sin sustento probatorio, lo cual fue el resultado de una indebida calificación provisional al momento de definir la situación jurídica de la víctima directa, ocasionándole graves perjuicios a los demandantes. En cuanto al Banco Agrario de Colombia, consideró el Tribunal a quo, que no estaba llamado a responder por el daño antijurídico que originó la presente acción, dada su falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la señora Mosquera Aguilar no tenía ningún tipo de relación laboral con la entidad bancaria, pues ella había sido contratada por la empresa Misión Temporal para prestar sus servicios en dicha entidad.

I.II. EL RECURSO DE APELACION

1. Fiscalía General de la Nación De manera oportuna, la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, para solicitar su revocatoria y para

que, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda16. Aseveró que la medida de aseguramiento dictada contra la señora Emilse Mosquera Aguilar fue proferida con cumplimento de las normas procesales establecidas para ello, puesto que existían indicios graves contra ella debido a la denuncia formulada por el señor Aurelio Rojas Prieto, de tal manera que su detención preventiva no fue arbitraria ni desproporcionada, agregó que el haber sido absuelta en la etapa de juicio no implica una privación injusta, comoquiera que en dicha etapa procesal se requiere plena certeza para condenar, por lo que 15 Fls. 589 - 612 C. Ppal. 16 Recurso presentado y sustentado el 3 de junio de 2011, obrante de folios 616 a 620 del cuaderno principal. concluyó que no se configuró una falla en el servicio y, por lo tanto, no podía endilgársele responsabilidad alguna.

2. Conciliación Judicial Con sustento en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 el Tribunal Administrativo del Chocó, a través de auto de 30 de junio de 201117, convocó a las partes para la realización de la audiencia de conciliación prevista en dicha norma, la que se llevó a cabo el 17 de agosto de 201118, la cual fue declarada fallida debido a que el Comité de Conciliación y Repetición de la Fiscalía General de la Nación decidió no conciliar en el presente asunto.

3. El trámite de segunda instancia El recurso, formulado oportunamente por la entidad demandada, fue admitido por auto del 7 de octubre de 201119. Posteriormente, mediante proveído del 10

de noviembre del mismo año, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo20. En esta oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación21 y la parte actora guardó silencio22. Por su parte, el Ministerio Público reiteró los argumentos de la sentencia de primera instancia, en cuanto a que la detención preventiva de la señora Mosquera Aguilar fue impuesta sin el debido sustento probatorio, a su vez, realizó un análisis del acervo probatorio y concluyó que existió una falla del servicio judicial, por lo que concluyó que debía confirmarse la sentencia de primera instancia, dado que se encontraba demostrado el daño antijurídico producido a la demandante23. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. 17 Fl. 626 C. Ppal. 18 Fl. 630 C. Ppal. 19 Fl. 642 C. Ppal. 20Fl. 644 C. Ppal. 21 Fls. 646 - 659 C. Ppal. 22 Fl. 660–C. Ppal. 23 Fls 650 – 659 C. Ppal.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 12 de mayo de 2011, en proceso con vocación de doble instancia ante

esta Corporación24.

2. Ejercicio oportuno de la acción En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 198425, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-26.

En el sub examine, la responsabilidad patrimonial que se impetra en la demanda se origina en los daños eventualmente sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de la señora Emilse Mosquera Aguilar presuntamente ocurrida entre el 6 de julio y el 28 de noviembre de 2005. En providencia del 10 de mayo de 2007 el Tribunal Superior del Distrito judicial de Quibdó confirmó la sentencia de 27 de septiembre de 2006 mediante la cual el Juzgado Penal de Quibdó absolvió a la señora Emilse Mosquera Aguilar del delito de peculado culposo27. 24 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 1100103-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. 25 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” 26 Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp: 13.622. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp: 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, Radicación 25000-2326-000-2009-00236-01(37410), Consejero Ponente (E): Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 27 Fls. 20 – 70 C. 2. Obra en el expediente constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, según la cual cobró firmeza el 19 de mayo de 200728, por lo que al haberse presentado la demanda el 23 de octubre de la misma anualidad29, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

3. Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente

demostrados en el proceso los siguientes hechos30:  Que mediante Resolución 238 del 6 de julio de 2005, la Fiscalía 16 Seccional de Tadó, señaló que contaba con suficientes pruebas para escuchar a la señora Emilse Mosquera Aguilar en indagatoria, por lo que libró orden de captura en su contra31.  Que la señora Emilse Mosquera Aguilar fue capturada el 7 de julio de 2005, tal y como se desprende del acta de derechos del capturado que reposa en el expediente32.  Que mediante decisión del 14 de julio de 2005, la Fiscalía 16 Seccional de Tadó sustituyó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión por la de detención domiciliaria y, el 19 del mismo mes y años se realizó la diligencia de compromiso de la señora Mosquera Aguilar33.  Que mediante Resolución de 10 de noviembre de 2005, la Fiscalía 16 Seccional de Tadó ordenó la libertad provisional de la señora Emilse Mosquera Aguilar debido a que habían transcurrido más de 120 días desde la privación efectiva de la libertad y aún no se había calificado el mérito del sumario34. 28 Fl. 78 C. 11. 29 Tal como consta a folio 14 del cuaderno No. 2. 30 Es del caso señalar que la Sala valorará los documentos aportados al expediente en copia simple, ello a la luz del pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022, Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero, en la cual se unificó la posición jurisprudencial

sobre la valoración probatoria de esta clase de documentos, cuando han obrado en el plenario a lo largo del proceso. 31 Fls. 53 – 54 C 4. 32Fls. 75 -81 C. 4. 33 Fls. 120 – 132, 142 C. 4. 34 Fls. 3 – 6 C. 5.  Que mediante R