CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2010-00023-01(45163)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTADPeculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público / PRECLUSIÓN DE la

INVESTIGACIÓN PENAL / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Acreditada

[E]l 26 de abril de 2006 la Fiscalía Cuarta Seccional de Delitos contra la Administración Pública dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca, por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso material subsiguiente y heterogéneo con falsedad en documento público agravada por el uso y concurrente con interés indebido en la celebración de contratos (…) [S]e precluyeron a su favor por el ente investigador en proveído del 26 de diciembre de 2007, al no configurarse la existencia de los mismos (…) [L]a Sala encuentra que la investigación surgida en contra del señor Patrocinio Sánchez obedeció a una serie de actuaciones que aquel realizó durante su mandato y, que en su momento llevaron a pensar que se estaba cometiendo un ilícito (…) Precisamente, toda vez que en el caso bajo estudio no existió un estudio previo, no se determinó antes que medicamentos eran los que se necesitaban en la comunidad, no se hizo un análisis de mercado y el que se contratase con las droguerías el suministro de medicamentos sin contrato de por medio, llevó a la fiscalía a observar que además de vulnerarse los principios de selección objetiva, se había incurrido en un delito y,

si bien es cierto la investigación se precluyó a favor del señor Patrocinio, el hecho de que en el proceso penal se indicará que no hubo un delito, no significa que el señor Patrocinio Sánchez no hubiere cometido irregularidades en materia de contratación (…) Esas irregularidades en el suministro de medicamentos fueron las que hicieron que se adelantara la investigación penal y, aunque se demostró que no había cometido ningún delito, no lo es menos, que fue la actuación gravemente culposa de la víctima la que llevó a que fuese investigada, de ahí a que esta Corporación confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Normativa / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD / TÍTULO

DE IMPUTACIÓN

[L]a Sala encuentra que fue bajo el amparo del artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 que se dictó la preclusión del señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca, por tanto, es bajo dichas normas que se analizara la decisión reparatoria (…) Al respecto, la Sala ha considerado que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños

antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible. Teniendo en cuenta lo anterior, y toda vez que el fundamento de la preclusión de la investigación a favor de Patrocinio Sánchez Montes de Oca se dio por que aquel no cometió los delitos objeto de investigación, el régimen de responsabilidad aplicable por la presunta privación injusta de la libertad, es en principio objetivo, razón por la cual no es necesario establecer la existencia de una falla en la prestación del servicio. No obstante, ello no es óbice para que en el sub júdice, si las condiciones fácticas y jurídicas lo ameritan, resulte aplicable el régimen subjetivo, cuando el mismo se encuentre acreditado (…) Por su parte, en cuanto a la exoneración de responsabilidad de la demandada, cabe decir que aquella se dará, cuando se demuestre una causal exonerativa de responsabilidad, tal y como que existió un hecho exclusivo de la víctima, como por ejemplo, que estaba en el deber jurídico de soportar la detención porque con su actuación exclusiva y determinante dio lugar a que se profiriera en su contra, la medida de aseguramiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

[P]rocede la indemnización para aquellas personas que estuvieron privadas de la

libertad, cuando la decisión por la cual estuvieron retenidas fue posteriormente revocada; empero, dicha indemnización no procede cuando se demuestre que la privación debía ser soportada por la persona a la que se impuso, cuando esta “no reveló todo o en parte el hecho desconocido” por el cual se dio la investigación. La Ley 270 de 1996 en su artículo 70 señaló que el hecho de la víctima da a lugar a exonerar de responsabilidad al estado, así: ARTÍCULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (…) Teniendo en cuenta el fundamento normativo citado, y lo señalado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del procederactivo u omisivode la propia víctima, esto es, de quien sufrió el perjuicio (…) [L]a Sala en decisión reciente afirmó que la conducta del imputado es susceptible de valoración para llegar a determinar si efectivamente es viable la responsabilidad de la administración en la privación injusta de la libertad o si la posibilidad de imputarle el daño se rompe con la existencia de una conducta de la propia víctima. Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave

que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil (…) Esta tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, dieron lugar de manera clara e injustificada al hecho dañoso y asimismo a la configuración de la causal de exoneración, en virtud del hecho exclusivo y determinante de la víctima, el que no solo se circunscribe a la conducta determinante que dio origen a la investigación penal –señalada en párrafos anteriores-, sino también a otras actuaciones de la víctima que dieron lugar a la imposición de la medida, como sería tales como que aquella en el proceso penal asumió una conducta dolosa o gravemente culposa que no permitió el avance de la investigación, tal sería el caso, verbi gratia, cuando el perjudicado da varias declaraciones bajo juramento, contradictorias entre sí ante la autoridad judicial, que conllevan a esta a mantener la medida de privación, o que sin estar privado de la libertad, la víctima no compareció al proceso lo que conllevó a que se dictara en su contra medida de aseguramiento a fin de garantizar la continuidad de la investigación penal.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 27001-23-31-000-2010-00023-01(45163)

Actor: PATROCINIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 07 de junio de 2012, la cual fue proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Chocó y que negó las pretensiones de la demanda (f. 247-265, c. ppal 2).

SÍNTESIS El señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca junto con su grupo familiar, demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto al ser investigado por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público que se precluyeron a su favor por el ente investigador en proveído del 26 de diciembre de 2007, al no configurarse la existencia de los mismos.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES El 17 de febrero de 2010 (f. 19, c. ppal 1), los señores Patrocinio Sánchez Montes de Oca, Angélica María Gómez Castañeda, Luz María Montes de

Oca de Sánchez; Odín, Orlene, Adalgiza, Siris, Sonny Ubertina, Rosicler,

Lucena y Astrid Sánchez Montes de Oca; Yonny Sánchez Rentería; Diana Lucero, Martha Helena y Deivis Yuseth Sánchez Pinilla; Celmira Sánchez Hinestroza, Zunilda Sánchez Mena; Amín de Jesús, Danny Patricia, Jaime Antonio, Glenis del Carmen y José Israel Moreno Sánchez; Luisa Isabel y Elizabeth Bejarano Sánchez; Idalida Hinestroza Sánchez; Alejandro y Sebastián Ramírez Sánchez; María Paula y Laura Camila Asprilla Sánchez, así como Luis Eduardo Trujillo Sánchez, por intermedio de apoderado y, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron1 demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación y solicitaron las siguientes pretensiones (4-6, c. ppal 1): PRIMERA: Que la Nación-Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable por la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron ocasionados a Patrocinio Sánchez Montes de Oca, en calidad de directo afectado; Angélica María Gómez Castañeda en calidad de compañera permanente, Luz María Montes de Oca de Sánchez en calidad de madre; Odín Sánchez Montes de Oca, Orlene Sánchez Montes de Oca, Adalgiza Sánchez Montes de Oca, Yenni Isabel Sánchez Montes de Oca, Siris Sánchez Montes de Oca, Sonny Ubertina Sánchez Montes de Oca, Rosicler Sánchez Montes de Oca, Lucena Sánchez Montes de Oca, Astrid Sánchez Montes de Oca, Yonny Sánchez Rentería, Diana Lucero Sánchez Pinilla, Martha Elena Sánchez Pinilla, Deivis Yuseth

Sánchez Pinilla en su condición de hermanos; Celmira Sánchez Hinestroza, Zunilda Sánchez Mena, Juan Arístides Mena García en su calidad de tíos; Jhonny Ángel Mena Herrera, Amín de Jesús Moreno Sánchez, Danny Patricia Moreno Sánchez, Jaime Antonio Moreno Sánchez, Glenis del Carmen Moreno Sánchez, José Israel Moreno Sánchez, Luisa Isabel Bejarano Sánchez, Luis Ignacio Bejarano Sánchez, Elizabeth Bejarano Sánchez, Darinson Bejarano Sánchez, Idalida Hinestroza Sánchez, Persides María Hinestroza Sánchez en su condición de primos; Alejandro Ramírez Sánchez, Sebastián Ramírez Sánchez (hijos de Astrid Sánchez Montes de Oca), María Paula y Laura Camila Asprilla Sánchez (hijas de Rosicler Sánchez Montes de Oca), Luis Eduardo Trujillo Sánchez (hijo de Diana Lucero Sánchez) en su condición de sobrinos, como consecuencia del error judicial y la consecuente privación injusta de la libertad de que fue sujeto Patrocinio Sánchez Montes de Oca, con diversos actos de la Fiscalía General de la Nación. SEGUNDA. Que como consecuencia de ello, se condene a la NaciónFiscalía General de la Nación, a pagar: 1 En la demanda inicial aparecían como accionantes los señores Juan Arístides Mena García, Jhonny Ángel Mena Herrera, Luis Ignacio Bejarano Sánchez, Darinson Bejarano Sánchez y Persides María Hinestroza Sánchez; sin embargo, mediante memorial del 14 de abril de 2010, la parte actora manifestó que aquellos desistían de la acción, lo que fue aceptado por el tribunal de primera instancia en proveído del 03 de mayo de 2010 (f. 155156, c. ppal 1). Así mismo, en la acción se mencionaba como demandante a la señora Yenny Isabel Sánchez Montes de Oca, empero, mediante auto del 03 de mayo de 2010 (f. 155-156, c. ppal 1) el a quo rechazó la demanda frente a dicha actora, al no haber subsanado la demanda dentro del término otorgado en el auto del 05 de abril de 2010.

PERJUICIOS MATERIALES

1. La suma de sesenta millones de pesos ($60.000.000) correspondiente a los gastos sufragados por Patrocinio Sánchez Montes de Oca, por concepto de honorarios profesionales de abogados en la defensa del proceso penal adelantado en su contra por la Fiscalía Cuarta, de la Unidad de Fiscalías Especializadas en Delitos contra la Administración pública y justicia expediente radicado bajo el número 148127.

2. El lucro cesante por la inactividad en el lapso de su detención como abogado litigante en la ciudad de Quibdó teniendo en cuenta los honorarios devengados durante el mismo lapso de tiempo antes de su detención, la suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000).

PERJUICIOS MORALES

1. A Patrocinio Sánchez Montes de Oca, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación.

2. A Angélica María Gómez Castañeda, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su

calidad de compañera permanente de Patrocinio Sánchez Montes de Oca.

3. A Odín Sánchez Montes de Oca, Orlene Sánchez Montes de Oca, Adalgiza Sánchez Montes de Oca, Yenni Isabel Sánchez Montes de Oca, Siris Sánchez Montes de Oca, Sonny Ubertina Sánchez Montes de Oca,

Rosicler Sánchez Montes de Oca, Lucena Sánchez Montes de Oca, Astrid Sánchez Montes de Oca, Yonny Sánchez Rentería, Diana Lucero Sánchez Pinilla, Martha Elena Sánchez Pinilla, Deivi Yuseth Sánchez Pinilla, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, para cada uno, según el valor establecido mediante decreto por el gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su calidad de hermanos de Patrocinio Sánchez Montes de Oca.

4. Celmira Sánchez Hinestroza, Zunilda Sánchez Mena, Juan Arístides Mena García, Jhonny Ángel Mena Herrera, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, a cada uno según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su calidad de tíos de Patrocinio Sánchez

Montes de Oca.

5. Amín de Jesús Moreno Sánchez, Danny Patricia Moreno Sánchez, Jaime

Antonio Moreno Sánchez, Glenis del Carmen Moreno Sánchez, José Israel Moreno Sánchez, Luisa Isabel Bejarano Sánchez, Luis Ignacio Bejarano Sánchez, Elizabeth Bejarano Sánchez, Darinson Bejarano Sánchez, Idalida Hinestroza Sánchez, Persides María Hinestroza Sánchez el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, a cada uno según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno

Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su calidad de primos hermanos de Patrocinio Sánchez Montes de Oca.

6. A Alejandro Ramírez Sánchez, Sebastián Ramírez Sánchez (hijos de Astrid Sánchez Montes de Oca), María Paula y Laura Camila Asprilla Sánchez (hijas de Rosicler Sánchez Montes de Oca), Luis Eduardo Trujillo Sánchez (hijo de Diana Lucero Sánchez Pinilla), el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, para cada uno, según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su calidad de sobrinos de Patrocinio

Sánchez Montes de Oca.

TERCERA: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y, se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor o por mayor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE, tal y como lo dispone el artículo 178 del Código

Contencioso Administrativo.

CUARTA: Que para el cumplimiento de la sentencia se ordenará a la entidad demandada dar aplicación a los artículos 176 y 177 ibídem.

QUINTA: Que se condene en costas a la parte demandada. 1.1. Los hechos Los actores adujeron como fundamento fáctico de la acción los hechos que se resumen a continuación (f. 1-4, c. ppal 1): 1.1.1. El señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca fue alcalde del municipio de Quibdó durante el período de 2001 a 2003.

1.1.2. Terminado su mandato, el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Departamental señaló que durante la vigencia del año 2003 existieron unas presuntas irregularidades en el suministro de medicamentos por valor de $170.446.370, razón por la cual compulsó copias a la Fiscalía General de Nación-Seccional Quibdó con el fin de que se investigara, entre otros, la conducta del señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca (alcalde municipal para la época de los hechos). 1.1.3. Como consecuencia de lo anterior, la fiscalía mediante injurada del 10 de marzo de 2006 vinculó al señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca a una investigación penal por los presuntos delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público, para luego, mediante resolución interlocutoria del 26 de abril de 2006, imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 1.1.4. El señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca al cabo de los tres días de haber sido detenido, consignó la caución fijada por el ente investigador con el fin de que se le sustituyera la medida de detención intramural por la domiciliaria, lo que en efecto ocurrió. 1.1.5. Avanzada la investigación penal y luego de un cambio de fiscal, mediante resolución interlocutoria del 26 de diciembre de 2007 se calificó el mérito de sumario con preclusión de la investigación penal al observarse que el aquí demandante no había cometido delito

alguno. 1.1.6. La privación injusta de la que fue objeto Patrocinio Sánchez Montes de Oca le causaron al actor y su familia daños patrimoniales y extrapatrimoniales (esto últimos de gran envargadura teniendo en cuenta que se afectó el buen nombre y la carrera política del accionante) y que deben ser resarcidos por la accionada, máxime si se tiene en cuenta que la preclusión se originó por una causal objetiva, cual es la atipicidad de la conducta.

2. POSICIÓN DE LA PARTE PASIVA DE LA LITIS 2.2 NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Nación-Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la oportunidad legal (f. 162-166, c. ppal 1) y se opuso a todas y cada una de las pretensiones al considerar que no le asiste responsabilidad.

La demandada señaló la vinculación al proceso penal del señor Patrocinio Sánchez tuvo su origen en la información trasladada y enviada por la Contraloría Departamental de la indagación preliminar No. 25-004, en la que se advertía de irregularidades encontradas en la aplicación de los recursos en el sector salud, tales como el suministro de drogas a población vinculada al SISBEN a través de pagos por reconocimiento sin soportes idóneos, pagos a droguerías de medicamentos entregados sin identificación de los beneficiarios, entre otros. Dichas irregulares fueron también advertidas por la fiscalía, quien al encontrar los presupuestos legales impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida luego por detención domiciliaria. El que la entidad luego de la imposición de la medida de aseguramiento

precluyera la investigación, en ningún momento puede ser base para indicar que la medida fue injusta, pues el sindicado tenía el deber jurídico de soportarla pues en su momento existían indicios de responsabilidad. Señaló que para que exista responsabilidad de la entidad, debe demostrarse la existencia de una falla en el servicio, o bien que la medida no fue apropiada, ni razonada sino abiertamente arbitraria, lo que no sucedió en el caso bajo estudio. La demandada solicitó se negaran las pretensiones de la demanda, sin embargo, señaló que ante una eventual condena, las pretensiones económicas en relación con los perjuicios morales no se encontraban demostradas y excedían los parámetros jurisprudenciales.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 7 de junio de 2012 (f. 247-265, c. ppal 2), negó las pretensiones de la demanda, al considerar que existió un hecho de la víctima que exonera de responsabilidad a la accionada, bajo los siguientes argumentos: i) Luego de hacer un recuento sobre el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de privación injusta de la libertad, señaló que conforme la jurisprudencia, primero debía analizarse la existencia de una falla en el servicio, antes de estudiar la existencia de un régimen objetivo. ii) Conforme lo anterior, señaló que al analizar las pruebas obrantes en el plenario y en especial el proceso penal aportado, se tiene que la Alcaldía del Municipio de Quibdó junto con la Contraloría General del

Departamento del Chocó detectaron que en el año 2003 el suministro de medicamentos para la población vinculada se realizó a través de órdenes de pagos por reconocimiento. Una de esas órdenes fue la No. 5454 del 20 de mayo de 2003 a nombre de Droguería el Descuento, cuyos soportes se encontraban en 157 fórmulas en el que el recibo de los medicamentos fue realizado por dos funcionarios de la alcaldía y, en los que no se podía establecer si los medicamentos fueron entregados a los usuarios del sistema. iii) Por lo anterior, se compulsó copias al ente investigador correspondiéndole el reparto a la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Fiscalías Especializadas en Delitos contra la Administración Pública y Justicia, quien al revisar las pruebas determinó que existía un presunto peculado por apropiación a favor de terceros, en la medida en que se creó una deuda pública con soportes que contenían irregularidades, tales como sobrecostos, no recobro, falta de identificación de pacientes, entrega de medicamentos fuera del POS sin soportes para hacer el cobro al FOSYGA y suministro a personas que eran del régimen contributivo; razón por la cual, dictó medida de aseguramiento contra el señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca, alcalde municipal de Quibdó para la época de los hechos, al encontrar que no hubo una selección objetiva de la elección de los contratistas y el procedimiento de entrega de los medicamentos fue irregular. iv) Pese a que la fiscalía precluyó la investigación penal en contra del señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca en decisión del 26 de diciembre de

2007, se configuró el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, pues se demostró que: a) en efecto, aquel como alcalde del municipio de Quibdó, concurrió al establecimiento la Droguería el Descuento y pidió que todas las fórmulas que tuvieran su rúbrica fuesen despachadas para luego, al final del mes enviar la cuenta de cobro al municipio quien procedió a pagarlas; b) existió una actuación negligente e irresponsable de la víctima, pues su conducta permitió la emisión de facturas con sobrecostos y, en las que había irregularidades tales como no identificación de pacientes, se entregaron medicamentos fuera del POS sin los correspondientes soportes para hacer el recobro al FOSYGA, se suministraron medicamentos a personas que pertenecían al régimen contributivo y c) el propio señor Patrocinio Sánchez en la indagatoria rendida al interior de la investigación penal señaló como fue el procedimiento para la entrega de medicamentos, que al compararlos con la Ley 80 de 1993, riñe con los principios de transparencia y escogencia del contratista. v) Fue la actuación de la víctima la que llevó a que se iniciara la investigación penal y se impusiera la medida de aseguramiento, por lo que se encuentra llamada a soportar la carga de su privación, de ahí a que configure el eximente de responsabilidad.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte accionante mediante apoderado presentó en forma oportuna recurso de apelación (f. 272-286, c. ppal 2). Solicitó la revocatoria de la sentencia

impugnada con fundamento en los siguientes argumentos: 1.1 Contrario a la conclusión a la que llegó el tribunal, el régimen de responsabilidad aplicable al caso no es el subjetivo sino el objetivo, en el que el solo hecho de que se precluyera la investigación porque los delitos no existieron y, en consecuencia el investigado no los cometió, da lugar a que se predique la privación injusta de la libertad y, la consecuente indemnización de perjuicios, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado. 1.2 La resolución interlocutoria del 26 de diciembre de 2007 -la que cita en extensoy, mediante el cual la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Justicia precluyó la investigación, señala que el señor Patrocinio Sánchez no cometió los delitos investigados y estos no existieron en el mundo fenoménico. 1.3 El artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 es claro en señalar las hipótesis en que se predica la existencia de una privación injusta de la libertad, esto es, cuando el hecho no existió, el investigado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible y, el caso del señor Patrocinio Sánchez se ajusta a dichas hipótesis. 1.4 El tribunal contencioso administrativo del Chocó en sentencias similares, las cuales aporta, ha declarado la responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación, razón por la cual no se entiende porque inexplicablemente negó las pretensiones de la demanda. 1.5 Son inaceptables los planteamientos del tribunal frente a la actuación

del señor Patrocinio Sánchez al considerar la existencia de un hecho de la víctima, pues en lo que señala, se afirma de manera vehemente que aquel sí cometió el delito, contrariando lo manifestado por la misma Fiscalía General de la Nacional. “Aceptar lo afirmado por el a-quo, abre un camino inmenso a la inseguridad jurídica, y de paso deja entredicho la actuación del Fiscal que precluyó la investigación … pues a la luz de las frases que se utilizaron en el fallo apelado, se deja ver que los funcionarios de la fiscalía, han incurrido en el delito de prevaricato”. 1.6 Contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, el señor Patrocinio Sánchez no vulneró el régimen de contratación pública, en tanto la misma Ley 80 en su artículo 24, numeral 1 Literal L, autorizaba la no utilización del procedimiento licitatorio.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (f. 329-342, c. ppal 2).

La Nación – Fiscalía General de la Nación, por su parte, en sus alegatos de conclusión solicitó se confirmara la decisión de primera instancia, toda vez la actuación de la entidad estuvo enmarcada dentro del ordenamiento jurídico y no se presentó una falla en el servicio (f. 343-346, c. ppal 2). El agente del Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Fiscalía General de la Nación, (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos2, la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. De otro lado, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo3 prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía 2 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, del Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

3 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 1.2. La legitimación en la causa 1.2.1 Demandantes Toda vez que el señor Patrocinio Sánchez Montes de Oca fue la persona de quien se dice fue el afectado directo con la actuación de la entidad pública demandada (c. 2 a c. 3 Anexos), este se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la privación de su libertad. De igual forma, se encuentran legitimados los accionantes Luz María Montes de Oca de Sánchez, Orlene, Adalgiza, Siris del Carmen, Sonny Ubertina, Lucena y Astrid Sánchez Montes de Oca; Yonny Sánchez Rentería; Diana Lucero, Martha Helena y Deivis Yuseth Sánchez Pinilla quienes con los registros civiles de