CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2010-00032-01 (42271)A

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega

REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL

RECURSO DE APELACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario de reparación directa de la referencia, con ocasión del recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 11 de agosto de 2011, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO: La Fiscalía General de la Nación encontró mérito para disponer la detención preventiva de F.A.B.D. por su presunta autoría en el delito de homicidio agravado, imputado al momento de definir su situación jurídica, por los hechos acaecidos en la noche del 2 de febrero de 2005, cuando miembros del Ejército Nacional, integrantes de la unidad de reacción “Atracador IV”, pertenecientes al Batallón Manosalva Flórez con sede en Quibdó (Chocó), dispararon sus armas de dotación e hirieron a los jóvenes O.E. y E.J.O., hasta causarles la muerte.

PROBLEMA JURÍDICO: La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el demandante, sustentada en la presunta participación en el delito de homicidio agravado, constituye una privación injusta pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación–Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación,

y si como consecuencia de ello resulta procedente la reparación de los perjuicios reclamados por los demandantes.

PRESUPUESTOS PROCESALES / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Respecto de sentencias de primera instancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA / FACTORES DE

COMPETENCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA –Demostrada / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Respecto de la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial /LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Demostrada / CADUCIDAD – Presupuestos / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD – No configurada para el caso en comento Por ser las demandadas entidades públicas, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, la Sala es competente para proferir esta providencia, en tanto resuelve el recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996, contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. (…) Los accionantes se encuentran legitimados en la causa por activa a partir de los hechos invocados en la demanda, en la medida en que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen. (…) En principio, la Sala tendrá a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial

como legitimadas en la causa por pasiva, en tanto las pretensiones formuladas por la parte demandante se sustentan en actuaciones emanadas de dichas entidades. (…) No obstante, lo atinente a su responsabilidad administrativa será asunto objeto de estudio al resolver el fondo de la controversia. (…) En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Para caso de privación injusta de la libertad / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO – Imputable a las entidades demandadas / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – Imputable a las entidades demandadas / FALLA EN EL SERVICIO – Inobservancia de parámetros para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / DAÑO ESPECIAL/ CAUSALES DE EXONERACÍÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Acreditada para el caso presente La Sala debe precisar que la libertad, incorporada como derecho fundamental en el artículo 28 constitucional, admite su restricción, únicamente a través de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. 22. Así, bajo

el título de privación injusta de la libertad se reconoce la responsabilidad del Estado cuando se produce una restricción o menoscabo injustificado al derecho fundamental a la libertad, a través de una orden judicial. La privación injusta de la libertad como daño susceptible de reparación será atribuible al Estado cuando la actuación de la autoridad judicial sea su causa jurídica. (…) De conformidad con los hechos probados se tiene por demostrado el daño invocado por los actores, es decir, está debidamente acreditado que el señor Fredy Alberto Barrera Durán fue privado de su libertad por cuenta de la investigación sumarial 2006-00200-00, desde su captura, acaecida el 23 de febrero de 2006 y permaneció detenido preventivamente en un establecimiento de reclusión militar desde el 24 de febrero de 2006 hasta el 15 de mayo de 2007, fecha en la cual se le concedió libertad provisional.(…) si bien se encuentra demostrada la privación de la libertad de la que fue objeto Fredy Alberto Barrera Durán, es evidente que la conducta procesal del ahora demandante fue determinante para que la fiscalía instructora construyera los indicios graves de responsabilidad exigidos como requisito sustancial en la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. (…) Para la Sala, las afirmaciones defendidas por el señor Fredy Alberto Barrera Durán al momento de rendir indagatoria frente a las circunstancias en que se produjo el deceso de los jóvenes Octavio Espinosa Machado y Erlin Javier Ortiz el día 2 de febrero de 2005, en contraste con las pruebas que mostraban un contexto distinto al relatado por el militar, sirvieron a la fiscalía

instructora para edificar los indicios requeridos al momento de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, lo cual tiene como efecto la comprobación de una causal excluyente de la responsabilidad que se persigue en sede de reparación directa. (…) En consecuencia, resulta procedente confirmar la sentencia del 11 de agosto de 2011, emitida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda, con sustento en la motivación precedente. CONDENA EN COSTAS – Improcedente El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 27001-23-31-000-2010-00032-01(42271)

Actor: FREDY ALBERTO BARRERA DURÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNRAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad. Ley 600 de 2000. Culpa de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ Surtido el trámite procesal sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario de reparación directa de la referencia, con ocasión del recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 11 de agosto de 2011, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

A. Demanda

1. El 17 de febrero de 20101, los accionantes Fredy Alberto Barrera Durán, Sofía Barrera Sanoja, Sebastián Barrera Sanoja, Carmen Elisa Durán de Barrera, Jesús María Barrera, Dorian Jesús Barrera Durán, Leiber Carina Durán Barrera y Consuelo Astrid Durán Barrera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa formularon demanda en contra de la NaciónFiscalía General de la Nación y Rama Judicial en la que invocaron las siguientes pretensiones: Primera. Que se declare administrativamente responsable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación de todos los perjuicios ocasionados a Fredy Alberto Barrera Durán, Sofía Barrera Sanoja, Sebastián Barrera Sanoja, Carmen Elisa Durán de Barrera, Jesús María Barrera, Dorian Jesús Barrera Duran, Leiber Carina Durán Barrera y Consuelo Astrid Durán Barrera, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Fredy Alberto Barrera Durán.

Segunda. Que como consecuencia obligada de la anterior declaración, se condene a pagar las siguientes sumas de dinero:

1. Perjuicios materiales. Se hará bajo las siguientes modalidades: 1.1. Lucro Cesante. Atendiendo que el señor Fredy Alberto Barrera Durán estuvo cercenado de seguir ejerciendo su actividad laboral militar, fue segado de sus ingresos mensuales, por lo que deberán las entidades demandadas responder por este perjuicio.

Para la liquidación de este perjuicio deberá partirse del ingreso mensual que percibía para el año dos mil cinco (2005) -época de la detención-, y el tiempo de reclusión que fue de casi trece (13) meses; además de los intereses compensatorios desde la fecha de su causación hasta cuando se produzca la indemnización. (…) 1 Fl. 88 vto. c. ppal. 1.2. Daño emergente. Corresponde a los gastos en honorarios profesionales que fueron cancelados a los abogados que ejercieron la defensa en la investigación penal en la que estuvo inmiscuido el señor Barrera Durán. Este estipendio equivale a la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo) m/cte.

2. Perjuicios morales. La valoración del perjuicio moral se tendrá en salarios mínimos legales mensuales, atendiendo los principios de reparación integral y equidad que señala el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y por lo cual se tasará así: -Fredy Alberto Barrera Durán, cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. -Sofia Barrera Sanoja, noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes. -Sebastián Barrera Sanoja, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes

-Carmen Elisa Durán de Barrera, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes. --Jesús María Barrera, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes. -Dorian Jesús Barrera Durán, noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes. -Leiber Carina Durán Barrera, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes. -Consuelo Astrid Durán Barrera, ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. Perjuicio Fisiológico o daño a la vida de relación (…) La tasación del presente perjuicio, se estima aproximadamente en doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento del fallo2.

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron que: i) para el año 2005, el capitán del Ejército Nacional, Fredy Alberto Barrera Durán se encontraba adscrito al Batallón de Infantería “Alfonso Manosalva Flores” de Chocó. ii) El 2 de febrero de 2005, dos personas fueron ultimadas con impactos de proyectil de arma de fuego, tras sostener un enfrentamiento con miembros del mencionado batallón. iii) La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Quibdó asumió la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y mediante Resolución del 15 de septiembre de 2 Fls. 47 a 52 c. ppal. 2005, dispuso la apertura formal de investigación en contra de varios militares involucrados en el suceso, entre ellos, el Capitán Barrera Durán. iv) La fiscalía

instructora imputó al demandante el delito de homicidio agravado en calidad de autor y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. iv) Mediante sentencia del 8 de agosto de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó absolvió al aquí demandante del delito inicialmente imputado. Para la parte actora, la detención que padeció el señor Fredy Alberto Barrera Durán es injusta y en tal sentido, corresponde a las entidades demandadas resarcir los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados, máxime si se considera que no fue desvirtuada la presunción de inocencia que le cobijaba3.

B. Posición de las entidades demandadas

3. La Rama Judicial presentó escrito de contestación4. Se opuso a las pretensiones formuladas en contra de la entidad demandada al estimar que no está llamada a responder por la privación de la libertad del demandante Barrera Durán, toda vez que, desde el 12 de marzo de 2007, el juez de conocimiento ordenó la libertad del procesado, por vencimiento de términos imputable a la 3 Hechos visibles en folios 52 a 56 c. ppal. 4 Fls.107 a 110 c. ppal.

Fiscalía General de la Nación, debido a la “dilación en la remisión de la acusación ejecutoriada a la oficina de reparto para dar inicio a la etapa de juicio”.

4. Señaló que la actuación de la entidad se ajustó a la competencia constitucional y legalmente asignada durante la vigencia de la Ley 600 de 2000. Resaltó que la

Fiscalía General de la Nación estaba facultada y tenía autonomía para ordenar la privación de la libertad del indiciado y en el caso particular del demandante, el Juez Segundo Penal del Circuito de Quibdó nada tuvo que ver en la medida de aseguramiento impuesta al señor Fredy Alberto Barrera Durán, con la cual afectó su derecho de locomoción.

5. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda5. Señaló que la detención preventiva impuesta al señor Barrera Duran por la fiscalía instructora obedeció a razones jurídicamente atendibles, con sustento en el cumplimiento de las exigencias sustanciales y formales de ley.

6. Agregó que la absolución del ahora demandante se produjo en aplicación del principio in dubio pro reo ante las dudas que surgieron para declararlo penalmente responsable, en consecuencia el daño que pudo sufrir el sindicado al ordenarse su detención, no tenía la categoría de antijurídico, en tanto se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial, como quiera que en la investigación sí existían indicios graves de responsabilidad en su contra.

C. Sentencia impugnada 5 Fls.118 a 123 c. ppal.

7. Mediante sentencia del 11 de agosto de 20116, el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda.

8. Para el a quo, no se demostró que la medida de aseguramiento impuesta al demandante Freddy Alberto Barrera Durán haya sido injusta o desproporcionada, en tanto, observó que a partir del análisis del material probatorio recaudado al inicio de la actuación penal, el fiscal instructor del caso concluyó la existencia de

dos indicios graves de responsabilidad, exigidos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, para disponer la medida, a saber, la presencia del señor Barrera Durán en su condición de comandante de la patrulla del Ejército que fue hallada en el lugar de los hechos y “la autoría de la conducta punible”, pues los mismos militares reconocieron que en cumplimiento de la misión “Emperador”, el 2 de febrero de 2005, en inmediaciones del basurero de la ciudad de Quibdó, al ser atacados reaccionaron disparando sus fusiles, hiriendo y dando de baja a los jóvenes Erlin Javier Ortiz Córdoba y Octavio Espinosa Machado.

9. Precisó que aun cuando el juez penal de conocimiento no pudo obtener certeza con el material probatorio existente, para emitir un fallo condenatorio, de ese mismo acervo si es posible colegir que el fiscal instructor del caso cumplió con los requisitos legales exigidos para imponer la medida restrictiva de la libertad.

D. Recurso de apelación 6 Fls. 235 a 249 c. ppal.

10. La parte demandante7 manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia. Desde la apreciación del apelante, la privación injusta de la libertad revisada en el sub lite devino de la aplicación del principio in dubio pro reo, pero con los antecedentes procesales de un investigación exhaustiva con medios probatorios documentales, testimoniales y periciales que finalmente en la etapa de juicio no lograron superar la duda razonable en el juzgador penal.

11. Advirtió que la detención del señor Fredy Alberto Barrera Duran fue injusta aun

cuando hubiere sido legal, dado que la persona a quien se impuso la medida de aseguramiento, no estaba en la obligación de soportar el daño antijurídico que se le causó y por ello es razonable concluir que el régimen de responsabilidad aplicable es objetivo. En ese orden, solicitó revocar la sentencia recurrida y en su lugar, despachar favorablemente las pretensiones de la demanda.

E. Alegatos en segunda instancia

12. En el término previsto para el efecto, la Fiscalía General de la Nación discrepó de la argumentación expuesta por el apelante al estimar que la privación de la libertad del señor Fredy Alberto Barrera Duran obedeció a razones jurídicamente atendibles para aquel momento procesal, en consecuencia, el demandante se encontraba en el deber jurídico de soportar la privación de la libertad como quiera que dentro de la investigación existieron serios elementos con sustento en los cuales podía estructurarse su responsabilidad penal8. 7 Fls. 253 a 280 c. principal segunda instancia.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

PRESUPUESTOS PROCESALES

A. Jurisdicción, competencia y acción procedente

13. Por ser las demandadas entidades públicas, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, la Sala es competente9 para proferir esta providencia, en tanto resuelve el recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996, contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia10 en donde la parte actora reclama la responsabilidad

extracontractual de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación11.

B. La legitimación en la causa 8 Fls. 290 a 293 c. ppal. segunda instancia. 9 El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

14. Los accionantes se encuentran legitimados en la causa por activa a partir de los hechos invocados en la demanda, en la medida en que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen12.

15. En principio, la Sala tendrá a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial como legitimadas en la causa por pasiva, en tanto las pretensiones formuladas por la parte demandante se sustentan en actuaciones emanadas de dichas entidades, las que representan a la Nación, de las cuales presuntamente proviene el daño cuya indemnización se reclama; no obstante, lo atinente a su

10La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. 11 El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación, a través de la entidad demandada que la representa, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 12 Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. responsabilidad administrativa será asunto objeto de estudio al resolver el fondo de la controversia.

C. Oportunidad de la demanda

16. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal13.

17. La Sala encuentra que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó mediante providencia proferida el 8 de agosto de 2008, ejecutoriada el 2 de septiembre de 200814, dispuso absolver al señor Fredy Alberto Barrera Durán por el delito de homicidio, en tal sentido la demanda presentada el 17 de febrero de

201015, fue incoada dentro del término legal16. 13 En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 Como lo demuestra la certificación expedida por la Secretaría del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó obrante en folio 41 del cuaderno principal. 15 Fl. 88 c. ppal.

D. PROBLEMA JURÍDICO

18. La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Fredy Alberto Barrera Durán, sustentada en la presunta participación en el delito de homicidio agravado, constituye una privación injusta pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación–Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación, y si como consecuencia de ello resulta procedente la reparación de los perjuicios reclamados por los demandantes.

E. HECHOS PROBADOS

19. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 19.1.El 3 de febrero de 200517, la Fiscalía Séptima de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y Justicia de Quibdó dispuso la apertura de investigación previa para identificar a los autores y determinar las circunstancias del deceso de 16 Dentro de los dos años que establece el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

17Fls. 1 a 2 c. anexo 1. dos personas que fueron encontradas en la vía que de Quibdó conduce a Medellín. A su vez dispuso escuchar en diligencia de declaración al comandante de patrulla del Batallón Alfonso Manosalva Flórez, Capitán Fredy Alberto Barrera Durán, para que ofreciera las explicaciones relacionadas con el caso. 19.2.En providencia del 29 de junio de 200518, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al dirimir la colisión positiva de competencia entre la Justicia Penal Militar, representada por el Juzgado Octavo de Brigada de Medellín, y la justicia ordinaria, representada por la Fiscalía Primera Seccional de la Unidad de Delitos contra la vida de Quibdó, asignó la competencia para conocer del asunto a la justicia penal ordinaria. 19.3. El 15 de septiembre de 200519, la Fiscalía Primera Seccional de Quibdó dispuso la apertura de instrucción por el delito de homicidio agravado en contra de los militares del Ejército Nacional que conformaron la cuadrilla “Emperador”, entre ellos, el capitán Fredy Barrera Durán, para lo cual dispuso librar orden de captura en su contra con el fin de vincularlo al proceso mediante indagatoria, al considerar: “Analizando el material probatorio aportado al proceso, y habiéndose demostrado que los hoy occisos Octavio Espinoza Machado y Erlin Javier Ortiz Córdoba, no pertenecían a ningún grupo armado al margen de la ley, de donde se concluye que existen serios motivos para considerar que los mismos fueron ultimados por miembros del Ejército

Nacional que conformaba la cuadrilla Emperador”. 18 Fls. 191 a 216 c. anexo 1. 19 Fls. 1 a 2 c. anexo 2. 19.4.En Resolución del 25 de noviembre de 200520, la Fiscalía Primera de Vida de Quibdó dispuso cancelar las órdenes de captura previstas en la Resolución del 15 de septiembre de 2005. El 5 de diciembre de 2005, el señor Fredy Alberto Barrera Durán rindió indagatoria ante la fiscalía instructora21. 19.5.El 5 de diciembre de 200522, el señor Fredy Alberto Barrera Duran suscribió diligencia de compromiso para comparecer al despacho del fiscal instructor cuando fuere requerido y de esta manera permanecer en libertad. 19.6.Mediante Resolución del 20 de febrero de 200623, la Fiscalía Primera Especializada de Quibdó al definir la situación jurídica, del señor Fredy Alberto Barrera Durán, entre otros, profirió en su contra medida de aseguramiento 20 Fl. 8 c. 2 anexo. 21 Fl. 14 a 23 c. 2 anexo. 22 Fl. 24 c. 2 anexo. 23 Fl. 101 a 113 c. 2 anexo. consistente en detención preventiva como presunto coautor del delito de homicidio agravado, del que resultaron víctimas los jóvenes Erlin Javier Ortiz Córdoba y Octavio Espinosa Machado. En consecuencia, ordenó su captura. La fiscalía instructora encontró demostrada la ocurrencia de la conducta punible, a partir de las actas de levantamiento de los cadáveres y las respectivas necropsias

en las que se concluyó que la muerte del joven Erlin Javier Ortiz se produjo como consecuencia de “shock hipovolémico secundario a herida con arma de fuego carga única y alta velocidad”, por cinco heridas en su cuerpo que fueron provocadas por proyectiles de entrada de frente y de espaldas. Entre tanto, el joven Octavio Espinosa Machado falleció de manera violenta a consecuencia de “laceración encefálica por shock traumático secundario a herida por proyectil de arma de fuego de carga única y alta velocidad” al haber recibido nueve heridas en su cuerpo. Con sustento en las indagatorias rendidas por los procesados, la fiscalía instructora consideró que los sindicados, en su condición de miembros del Batallón Manosalva Flórez, se encontraban en la escena de los hechos, dispararon sus armas de dotación e hirieron hasta causarle la muerte a los dos jóvenes Octavio Espinosa y Erlin Javier Ortiz, el 2 de febrero de 2005, aproximadamente a la medianoche. Al analizar si los procesados actuaron al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad resaltó: El decir de los ocho uniformados en sus injuradas es que estaban patrullando la zona del basurero, por que cumplían actividades de verificación en una misión táctica, ese 2 de febrero de 2005, el Suboficial de Inteligencia del batallón le dijo al Capitán que una llamada avisaba la presencia de personal armado en el basurero de esta ciudad, él inició un proceso de verificación con el S.S. Moreno y seis soldados profesionales del grupo

Atracador Cuatro, en principio se desplazaron en un vehículo NPR, después a pie, cuando iban llegando por los lados del basurero fueron atacados por más de seis hombres con arma de fuego y ellos repelieron el ataque o combate en donde dieron de baja los dos jóvenes, versión que podría enmarcarse en lo señalado en el art. 32 del C. P. numeral 6 Legítima Defensa, “se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”, o en cumplimiento de un deber legal, los mataron en combate. Al estudiarse el material probatorio surgen dudas para este delegado en cuanto a la ocurrencia del enfrentamiento entre miembros del grupo guerrillero ELN al mando de El Bochas, los cuerpos sin vida corresponden a dos jóvenes residentes en el barrio Paraíso de Quibdó, quienes tenían edades entre 17 y 18 años, identificados como Erlin Javier Ortiz Córdoba y Octavio Espinosa Machado, no existe prueba siquiera sumaria que permita establecer que alguno de estos muchachos hubiesen hecho parte o colaboraran con algún grupo ilegal, ni mucho menos que hayan pertenecido al grupo guerrillero ELN al mando de El Bochas, es más siquiera el Ejército tiene antecedente alguno o la llamada orden de batallón en donde estuvieran relacionados como bandolero raso, jefe de cuadrilla de algún grupo armado. Son claros los testimonios recogidos a la fecha, Octavio Espinosa, conocido en el barrio Paraíso de Quibdó como Monito, se dedicaba a vender plátano, vivía en ese barrio,

atendía una chaza de su tío y era conocido por la población como un joven sano, nunca se le vio portando arma alguna ni mucho menos perteneciera a grupo armado al margen de la ley, ni de delincuencia juvenil, no tenía antecedentes de ser joven problema en su barrio. Erlin Javier Ortiz por el contrario se dedicaba a cargar plátano del río hasta encima de la plaza, lavaba los buses de la empresa Flota Arauca, el 2 de febrero de 2005 fue visto por Juan Carlos Murillo en la plaza de mercado de Quibdó, debía celar un bote con plátano, fue interceptado por tres individuos en un taxi para que les hiciera un camarón (trasteo, les cargara algo), se lo llevaron engañado apareciendo posteriormente muerto. Al analizarse el resultado de identificación de residuos de disparo por microscopio electrónico de barrido MEB, se demuestra que los sindicados mienten cuando indicaron que al llegar al sitio del basurero fueron atacados por más de seis hombr