CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2010-00053-01(44016)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DELITO DE ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS / DELITOS

CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMULACIÓN SEXUALES /

‘ORDEN DE CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / LEY 600 DE 2000 / LEY 906 DE 2004 / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO INDUBIO PRO REO EN

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / RÉGIMEN OBJETIVO DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO APLICABLE A CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor XXXX, contra quien se adelantó una investigación penal por el presunto delito de actos sexuales con menor de catorce años, la que terminó con sentencia absolutoria. El demandante fue privado de su libertad desde el 15 de junio de 2005 al 22 de noviembre del mismo año.

PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor XXXX es responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación o, si como lo alega la entidad demandada, aquella no le es atribuible. En caso de que se decida

que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación, si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios solicitada por la parte actora. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter pública / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer procesos por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Naturaleza del asunto / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Fiscalía General de la Nación, (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A, subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos . (…) el artículo 86 del C.C.A prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación–Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 82 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 149 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 129.1

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - No se acreditó / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación La falta de coincidencia en los nombres de los progenitores de los demandantes, conlleva a que no pueda darse credibilidad al dicho de estos de que son hermanos y, por tanto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de las señoras R y J y modificará lo concerniente a la señora Catalina Borja Cossio. El a quo la tuvo por hermana del señor XXX, aspecto que la Sala revocará, pues como ya quedó visto, al igual que las demás accionantes, no acreditó tal calidad. (…) sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tal entidad, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la accionada a través de su representada, por lo que la misma debe ser analizada de fondo. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna Comoquiera que la investigación No. 2005-187 en contra del señor XXX culminó una vez se dictó a su favor la sentencia absolutoria No. 34 del 30 de julio de 2008, encuentra la Sala que mediante oficios No. 346 del 8 de noviembre de 2017 (f. 293, c. ppal.) y 354 del 10 de noviembre del mismo año (f. 298, c. ppal.) , el

secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó certificó que ésta “no fue apelada, por lo que quedó debidamente ejecutoriada el día 24 de noviembre de 2008”. (…) toda vez que la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de 2008 y la demanda se presentó el 7 de mayo de 2010 (f. 10, c. ppal) , se tiene que la misma fue presentada dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A, con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Copias simples / DOCUMENTOS APORTADOS EN COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria. Reiteración de sentencia de unificación / SE OTORGA VALOR PROBATORIO A PRUEBA TRASLADADA / SE OTORGA VALOR PROBATORIO A LA INDAGATORIA En el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia, consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y

la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. En el plenario reposa la copia auténtica del proceso penal No. 2005-187 adelantado en contra del señor XXX por el presunto delito de acto sexual con menor de catorce años (c. anexo 1), el que será apreciable sin limitación alguna en armonía con el principio de lealtad procesal, ya que si bien su traslado solo fue solicitado por la parte actora, una vez allegado, se puso a disposición de las partes para que se surtiera el principio de contradicción y defensa. Dentro las piezas aportadas al plenario reposa la indagatoria rendida por el señor XXX, la que será valorada habida cuenta que se cumple con uno de los presupuestos conforme a los cuales esta Corporación, excepcionalmente, ha considerado su carácter probatorio; cual es que a pesar de carecer del apremio de juramento, fue practicada por la entidad aquí demandada, fue conocida por ambas partes y su incorporación fue solicitada por la parte actora, sin oposición de la accionada NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los documentos aportados en copia simple, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 NO SE CONFIGURÓ UNA FALLA EN EL SERVICIO POR PARTE DE LA DEMANDADA / CAUSAL EXIMENTE O EXONERATIVA DE RESPONSABILIDAD CULPA O HECHO EXCLUSIVO DE LA VICTIMAAcreditación / CULPA O HECHO EXCLUSIVO DE LA VICTIMA - Noción. Definición. Concepto De acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra que

hay lugar a revocar la decisión de primera instancia, toda vez que no existió una falla del servicio por parte de la entidad accionada y, en todo caso, lo cierto es, que se configuró la culpa grave de la víctima como eximente de responsabilidad. (…) se tiene que contrario a lo dicho por el a quo, sí se reunían los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos.(…) en dichas disposiciones se señalaba, entre otros aspectos, que la medida de aseguramiento de detención preventiva procedería cuando: i) aparecieran por los menos dos indicios en contra del investigado y ii) se tratara de un delito de actos sexuales con menor de catorce años, requisitos estos que se cumplieron en el caso bajo estudio.Se aprecia que la Fiscalía impuso la medida de aseguramiento para salvarguardar los derechos de la menor, toda vez que el señor XXX vivía en la misma casa en la que residía la pequeña. (…) para la Sala es evidente que en el caso en cuestión la accionada tomó la decisión de imponer la medida de aseguramiento, en forma razonable y adecuada, en aras de garantizar y proteger los derechos no solo de la pequeña Y, sino también de los demás menores que podían constituirse en posibles víctimas. Cosa diferente es, que de manera posterior, el señor Cossio fuera absuelto de los cargos imputados, en aplicación al principio de in dubio pro reo. (…) la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad impuesta al aquí accionante tuvo por finalidad la comparecencia del

sindicado y proporcionar seguridad a la víctima y a la sociedad, debido a la naturaleza del delito, el cual por su gravedad demandaba una actuación pronta y eficaz. (…) se tiene que la medida impuesta por la Fiscalía no fue desproporcionada, ni violatoria de los procedimientos legales y, por el contrario, fue apropiada, razonada y conforme a derecho. (…) se observa que se garantizaron en todo momento los derechos del señor XXX, de tal forma, que una vez se dio el tránsito normativo entre la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, por aplicación del principio de favorabilidad, se revocó la medida de aseguramiento impuesta en su contra. (…) El hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder – activo u omisivode la propia víctima, esto es, de quien sufrió el perjuicio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa o hecho exclusivo de la víctima, consultar, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp 15463

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 /LEY 600 DE 2000ARTÍCULO 357/ LEY 906 DE 2004

CULPA O HECHO EXCLUSIVO DE LA VICTIMA - Acreditación. El actuar del demandante fue determinante para que el ente acusador impusiera Medida de Aseguramiento con el fin de salvaguardar los derechos de la menor de edad La Sala observa que desde el punto de vista civil, la actuación del señor XXX fue

gravemente reprochable, pues ante la naturaleza del delito, se encontraba compelido a colaborar con la administración de justicia, no obstante, optó en su indagatoria por no revelar en tiempo el hecho desconocido. (…) el señor XXX no reveló ante el ente investigador que había sufrido una enfermedad y, por el contrario, señaló que nunca había tenido “granos” en su miembro, aspecto que fue desmentido con el examen médico legal que le fue practicado. Los dichos del señor XXX, hicieron que sobre él se cerniera la investigación, al punto que como fue visto, fue una de las razones por las cuales la Fiscalía mantuvo la medida de aseguramiento y elevó escrito de acusación en su contra. El reproche que se le hace al demandante a título de culpa grave es que ante las autoridades públicas que investigaron el hecho, incurriera en una grave contradicción que llevó a que toda la investigación se encausara en su contra. (…) la Sala encuentra que si bien no se desconoce que la indagatoria es un instrumento de defensa, razón por la cual los investigados no están obligados a declarar en contra de sí mismos o sus parientes, o, incluso, tienen derecho a guardar silencio, tampoco puede pasarse por alto que es un deber constitucional de todas las personas la colaboración con las autoridades (numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política), máxime cuando de por medio, existen menores de edad, cuyos derechos prevalecen sobre los demás. (…) la colaboración debe ser efectiva y permitir que las investigaciones se encausen correctamente. Cuando las versiones –escritas y verbales, o por cualquier mediodesatienden ese deber, como sucede en el presente asunto, no

queda más que concluir que ese comportamiento conlleva una desatención grave que impide que la persona investigada y privada de su libertad sea destinataria de una indemnización, en tanto ni de la persona más descuidada se espera la torpeza de faltar a la verdad frente a las autoridades, sobre todo cuando de investigar un ilícito se trata. En el sub lite, el demandante faltó a su deber de colaboración, no reveló en tiempo el hecho desconocido y defraudó el deber de cuidado que le era exigible, pues no indicó que sí había tenido una enfermedad (en su derecho a no incriminarse, el investigado podía guardar silencio, mas no estaba habilitado para faltar a la verdad), así como tampoco reveló la etiología de la misma o de qué había sufrido en su miembro viril. Para la Sala, no es posible aceptar que aún una persona descuidada bajo las mismas circunstancias, no diga la verdad ante las autoridades, por lo que la actuación del señor XXX es gravemente reprochable, de ahí que se predique la culpa de la víctima. (…) esta Subsección revocará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negará. (…) a fin de salvaguardar los derechos del demandante y el de la menor afectada, se dispondrá en el resuelve de la sentencia que la difusión de esta no permita la identificación de los involucrados, por lo que las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95.7

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Privación de la libertad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 270001-23-31-000-2010-00053-01(44016)

Actor: XXX

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte accionada contra la sentencia del 11 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada (f. 186-206, c. ppal).

SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor XXX, contra quien se adelantó una investigación penal por el presunto delito de actos sexuales con menor de catorce años, la que terminó con sentencia absolutoria. El demandante fue privado de su libertad desde el 15 de junio de 2005 al 22 de noviembre del mismo año.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 7 de mayo de 2010 (f. 14, c. ppal), los señores XXX, C CL y J a través de apoderado judicial, solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y se accediera a las siguientes declaraciones y condenas (f. 4-6, c.

ppal.): PRIMERO: Que se declare administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación, de todos y cada uno de los perjuicios causados y sufridos por mis poderdantes con ocasión de la detención injusta de que fue víctima XXX SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de mis clientes la suma de cuatrocientos sesenta y cinco millones seiscientos setenta y cuatro mil quinientos cincuenta pesos m/cte. ($465.674.550), por concepto de los perjuicios causados, los cuales discrimino a continuación: Morales subjetivos (…):

1. Doscientos (100) sic salarios mínimos mensuales legales vigentes a XXX, en calidad de perjudicado directo (víctima) (…).

2. Cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada una de sus hermanas C, RC y J (…).

Lucro cesante: Constituido por los ingresos dejados de percibir por N, durante el tiempo que estuvo privado de la libertad (cinco meses siete días), el cual resulta de multiplicar ingresos que éste percibía mensualmente ($381.555) salario mínimo. Lo cual asciende a la suma de dos millones ciento setenta y cuatro mil quinientos cincuenta pesos ($2.174.550), suma que debe ser actualizada conforme al IPC.

Vida de relación y alteración de las condiciones de existencia: Tanto el detenido como su grupo familiar vieron afectada su vida de relación (…) el presente perjuicio lo estimo en la suma de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, para XXX y para cada una de sus hermanas.

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron los siguientes hechos que se resumen (f. 2-4, c. ppal): 2.1 Mediante Resolución del 13 de junio de 2005, la Fiscalía Segunda Especializada en Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, libró orden de captura en contra del señor XXX con fines de indagatoria, por el presunto punible de acto sexual con menor de catorce años en la pequeña Y 2.2 El señor XXX fue capturado el día 16 de junio de 2005, quien desde el principio predicó su inocencia y ajenidad a los hechos; empero, la Fiscalía definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.3 El 21 de noviembre de 2005, estando el proceso en etapa de juicio, el Juez Primero Penal del Circuito de Quibdó, de oficio decidió revocar la medida de aseguramiento que pesaba en contra del señor XXX, “porque con la entrada en vigencia del sistema acusatorio era factible la libertad, dado que para esos casos la pena no supera los cuatro años” y, por ende, el investigado recuperó su libertad. 2.4 El 30 de julio de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó dicto sentencia absolutoria en favor del señor XXX en aplicación del principio de in dubio pro reo. 2.5 Como consecuencia de la privación de la que fue objeto, al actor y su familia se les causaron daños patrimoniales y morales que deben ser resarcidos por la

accionada, en especial si se tiene en cuenta que: i) la menor víctima del delito había sido contagiada con una ETS, ii) al momento de iniciar la investigación, la Fiscalía ordenó la práctica de un examen médico legal a fin de saber si el procesado padecía una enfermedad venérea y, una vez éste fue realizado, el médico legista determinó que era necesaria la práctica de una biopsia para determinar la existencia de la patología; empero, aquella nunca fue realizada pese a que al señor XXX se le tomaron muestras para tal fin, iii) el investigado desde el inicio señaló que en el lugar donde pernoctó, también se había quedado otra persona, pero nunca se hizo el esfuerzo para lograr su comparecencia al proceso o investigarla, iv) el hecho ocurrió en la noche y la menor no pudo ver a su atacante, sin embargo, se investigó solo al señor XXX porque en palabras de la denunciante, su padre y hermanos no se atreverían a realizar tal vileza.

2. POSICIÓN DE LA DEMANDADA En escrito presentado dentro de la oportunidad legal, la Nación-Fiscalía General de la Nación (f. 82-89, c. ppal) se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó no constarle los hechos enunciados por los accionantes, los que debían ser probados.

La entidad señaló que no incurrió en una falla del servicio y que su actuación estuvo conforme al ordenamiento jurídico, en especial si se considera que al momento de definirse la situación jurídica del señor XXX se contaba con i) un dictamen médico legal practicado a la menor víctima en la que se informaba que

padecía de condilomas perianales, enfermedad de transmisión sexual, ii) un dictamen de valoración psicológica a la pequeña y iii) la propia denuncia de aquella, en la que señalaba al señor XXX como su atacante, aspectos estos que llevaron a la investigación por parte de la entidad. De otro lado, indicó que en los casos de responsabilidad objetiva, la entidad se puede exonerar por la existencia de la culpa de la víctima, el hecho de un tercero y el acaecimiento de una fuerza mayor o caso fortuito y, en el sublite, existió un hecho de tercero, concretado en que la menor Y, víctima del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, señaló como su atacante al señor XXX.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 11 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Chocó, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación, así (f. 186-206, c. ppal): PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue objeto XXX, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.830.858 de Lloró, según los hechos narrados en este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar perjuicios morales a favor de XXX, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.830.858 de Lloró, la suma equivalente en pesos a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: CONDENAR a pagar (sic) a la Fiscalía General de la Nación por perjuicios morales a favor de la hermana C, la suma equivalente en pesos a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin costas.

SEXTO: La demandada dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.

Como argumentos de su decisión, el a quo luego de hacer un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de la privación injusta de la libertad, señaló que en los casos de absolución por la aplicación del principio de in dubio pro reo, debe verificarse primero si la absolución se dio por la aplicación estricta de dicho principio o, si por el contrario, se absolvió porque existieron falencias probatorias en la instrucción o juicio penal que sustentaron la detención preventiva. De darse lo primero, se estaría ante un régimen objetivo en el que la persona no está en la obligación de soportar la limitación de su derecho y, tratándose del segundo supuesto, indudablemente habría responsabilidad de la entidad por la existencia de una falla del servicio. En el caso bajo estudio, el Tribunal señaló que el daño antijurídico y la responsabilidad de la entidad se encontraban demostrados, toda vez que el señor XXX fue absuelto por “la aplicación del principio de in dubio pro reo por falencia e inactividad probatoria por parte del órgano acusador que no llevó al fallador a la certeza de que el procesado efectivamente había cometido la conducta punible

por la que se le estaba investigando”. Durante la investigación existieron falencias probatorias para sustentar la detención preventiva, pues la misma no fue ordenada en cumplimiento a sus fines, los que se consagraban en el artículo 355 del C.P.P La Fiscalía para dictar la medida de aseguramiento solo tuvo en cuenta las declaraciones rendidas por la víctima menor y su progenitora -quien de por sí no presenció los hechos-, y dejó de lado la solicitud realizada por el médico legista sobre la necesidad de practicar una biopsia a fin de establecer si el investigado padecía o había padecido la ETS que presentaba la víctima del delito. La sentencia absolutoria evidenció los errores de la Fiscalía para “recaudar pruebas tendientes a demostrar que efectivamente el señor XXX era autor del delito de acto sexual en menor de catorce años agravado” y, por tanto, el que hubiera sido absuelto por la inactividad del ente investigador, conlleva a que éste debe responder patrimonialmente por los perjuicios causados, toda vez que la presunción de inocencia se mantuvo incólume. En cuanto a la indemnización, el a quo reconoció perjuicios materiales y morales en favor de los señores XX y C, y negó los solicitados en favor de las señoras RC y J al señalar que no acreditaron la calidad con la que comparecieron en el proceso.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó y solicitó su revocatoria conforme los

siguientes argumentos (f. 210-214, c. ppal): 1.1 Los hechos se surtieron bajo el amparo de los artículos 90 constitucional y 68 de la Ley 270 de 1996, que indican que el Estado responderá por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de sus autoridades; en otras palabras, la responsabilidad estatal está construida a partir de la consideración de antijuricidad de la conducta o actividad del agente público y, en el caso de la privación injusta, ello se traduce en que la entidad responde patrimonialmente por los casos en que se priva de la libertad sin los presupuestos de ley. 1.2 En el asunto bajo estudio, se tiene que la Fiscalía: i) estaba obligada a iniciar la investigación penal ante unos hechos tan graves, ii) la imposición de la medida de aseguramiento se hizo conforme a la Ley y, iii) la actuación de la entidad fue necesaria ante la existencia de la declaración rendida por la menor Y, quien señaló al aquí actor como la persona que realizó actos abusivos en su contra. 1.3 La detención del señor XXX no resultó injusta, desproporcionada, arbitraria, ilegal, ni tampoco fue grosera o caprichosa, ni mucho menos se constituyó en una vía de hecho. 1.4 Se deben diferenciar los presupuestos para imponer la medida de aseguramiento de los exigidos para emitir una sentencia condenatoria, caso este último en el que se exige la certeza de la comisión del delito. El error o desacierto que pudo tener la entidad en el juicio, no implica que existió una privación injusta

de la libertad, pues ésta se predica a partir del error derivado de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal, mientras que la Nación-Fiscalía General de la Nación presentó sus alegatos en forma extemporánea, por lo que los mismos no serán tenidos en cuenta1.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Fiscalía General de la Nación, (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A, subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos2.

De otro lado, el artículo 86 del C.C.A3 prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad 1 El auto que corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia se notificó a la partes el 17 de octubre de 2012 (f. 244, vto. c. ppal), por lo que los términos corrieron del 18 al 31 de octubre de 2012. La accionada presentó sus alegatos el 6 de noviembre

de 2012, cuando los términos ya habían fenecido (f. 247-250, c. ppal). 2 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. extracontractual de la Nación–Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 1.2. El agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y la legitimación en la causa La Sala advierte que en la demanda se aportó el acta de conciliación prejudicial No. 251 del 16 de abril de 2010 surtida ante la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa (f. 62-63, c. ppal.), así como la constancia de no acuerdo conciliatorio expedida por la referida Delegada del Ministerio Público, en la que se anotó que el convocante era el señor Nobelio Cossio Borja, así (se transcribe incluyendo yerros ortográficos, f. 64, c. ppal.): Solicitud No. 065

Solicitante: XXX (sic)

Solicitado: Fiscalía General de la Nación

El Dr. JU, en su condición de apoderado del convocante XXX (sic), presentó solicitud de conciliación prejudicial el día once (11) de febrero del 2010, la que se celebró y se declaró fallida en esta Procuraduría el día 16 de abril de 2010 (…). El objeto a conciliar versó sobre la solicitud de reconocimientos morales y materiales que sufrió el señor XXX (sic) por la privación injusta de la libertad de la Fiscalía Segunda de la Unidad de fiscalías de esta ciudad, quien adelantó un proceso en contra de este por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años (…). De igual forma, en el acta de conciliación se dejó anotado que el único convocante era el señor XXX, de tal forma que las señoras C, RC y J no agotaron el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, lo que conllevaría a un fallo inhibitorio frente a las pretensiones de aquellas. En efecto, la demanda fue presentada el 7 de mayo de 2010 (f. 14, c. ppal.), cuando ya se encontraba vigente la Ley 1285 de 2010 y su Decreto Reglamentario 1716 de 2009, los cuales ordenaron que para el ejercicio de la acción de reparación directa debía acreditarse, entre otros aspectos, el agotamiento de la conciliación prejudicial