CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2010-00102-01(44928)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso muerte de ciudadanos en operativo militar, enfrentamiento militar / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Caso medida de detención preventiva a soldados profesionales sindicados del delito de homicidio agravado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Declara probada. Actuación grave, negligente e imprudente fue determinante en la producción del daño / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Muerte de ciudadanos / OPERATIVO MILITAREnfrentamiento / INVESTIGACIÓN PENAL - Sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo / SERVIDOR PÚBLICO - Deber de cumplimiento de preceptos y normatividad aplicable / SERVIDOR PÚBLICOSe exige mayor grado de sujeción. Soldado profesional / PRINCIPIO DE LEGALIDAD A juicio de la Sala está plenamente acreditado que la privación de la libertad de los demandantes tuvo origen en su comportamiento indebido, desconociendo las diferentes normas constitucionales y legales que lo rigen no solo como ciudadano sino como funcionario público, ya que al tener dicha calidad se le exige un mayor grado de sujeción y cumplimiento del ordenamiento jurídico, por la vinculación estricta al principio de legalidad; además tiene el deber legal y constitucional de proteger a las personas civiles aunque estén en el desarrollo de sus funciones como miembros del Ejército Nacional. (…) Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, se itera, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. (…) Lo anterior, no riñe con el hecho de que el

Juzgado (…) Penal (…), en ejercicio de sus funciones y en aplicación su valoración probatoria considerara que los medios de prueba recaudados no eran suficientes para acusar penalmente al sindicado por los delitos endilgados en su contra, pues como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta del administrado frente a sus deberes con la administración. (…) La Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque la justicia penal absolvió al demandante, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad patrimonial sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…). NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 36146, 35796 numerales 2 y 3,

37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 27001-23-31-000-2010-00102-01(44928)A Actor: GABRIEL ANTONIO PAZ MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: Legitimación en la causa – Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad - Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó el 25 de mayo de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 13 de agosto de 20102, a través de apoderado judicial, así: GRUPO FAMILIAR 1: Gabriel Antonio Paz Martínez, Yineth Gabriela Paz Velásquez, Jhon Alexander Paz Zapata, Ana Gilma Martínez de Machado, Ana

1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls. 62-116 del C.1. Gilma Martínez Serna Martínez, Luis Carlos Obregón Martínez, Gregorio Obregón Martínez y Acacio Obregón Martínez. GRUPO FAMILIAR 2: Oscar Eduardo Manco Guzmán, Daniela Alejandra Manco García, Leidy Johana García Hincapie, María Mercedes Guzmán de Manco, Jorge Olince Manco Guzmán, Elkin Alonso Manco Guzmán, y Mario Adolfo Manco Guzmán. GRUPO FAMILIAR 3: Luis Albeiro Gamboa Valoyes, Jorge Luis Gamboa Murillo, Karem Julieth Gamboa Murillo, Yudy Georgina Murillo Martínez, María Ernestina Valoyes Mena, Ernelicia Valoyes Mena, Ana Carolina Gamboa Valoyes, Demetrio Gamboa Mena, Angie Paola Gamboa Valoyes, y Wendy Vanesa Gamboa Valoyes. Solicitando que se declare la responsabilidad administrativa de la Nación –Rama JudicialFiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto los señores: Gabriel Antonio Paz Martínez, Oscar Eduardo Manco Guzmán y Luis Albeiro Gamboa Valoyes. En consecuencia, se condene al

pago de los perjuicios causados, de la siguiente manera: a. Perjuicios morales: Grupo Familiar 1 Monto A favor de 100 SMLMV Gabriel Antonio Paz Martínez 90 SMLMV Yineth Gabriela Paz Velásquez 90 SMLMV Jhon Alexander Paz Zapata 90 SMLMV Ana Gilma Martínez de Machado 80 SMLMV Ana Gilma Martínez Serna Martínez 80 SMLMV Luis Carlos Obregón Martínez 80 SMLMV Gregorio Obregón Martínez 80 SMLMV Acacio Obregón Martínez Grupo Familiar 2 Monto A favor de 100 SMLMV Oscar Eduardo Manco Guzmán 80 SMLMV Leidy Johana García Hincapie 80 SMLMV Daniela Alejandra Manco García 80 SMLMV María Mercedes Guzmán de Manco 80 SMLMV Jorge Olince Manco Guzmán 80 SMLMV Elkin Alonso Manco Guzmán 80 SMLMV Mario Adolfo Manco Guzmán Grupo Familiar 3 Monto A favor de 100 SMLMV Luis Albeiro Gamboa Valoyes, 80 SMLMV Yudy Georgina Murillo Martínez 80 SMLMV Jorge Luis Gamboa Murillo 80 SMLMV Karem Julieth Gamboa Murillo 80 SMLMV María Ernestina Valoyes Mena 80 SMLMV Ernelicia Valoyes Mena 80 SMLMV Demetrio Gamboa Mena 80 SMLMV Ana Carolina Gamboa Valoyes 80 SMLMV Angie Paola Gamboa Valoyes 80 SMLMV Juan Carlos Gamboa Valoyes 80 SMLMV Wendy Vanesa Gamboa Valoyes

Daño a la vida en relación: Monto A favor de:

100 SMLMV Gabriel Antonio Paz Martínez

100 SMLMV Oscar Eduardo Manco Guzmán 100 SMLMV Luis Albeiro Gamboa Valoyes b. Perjuicios materiales: Modalidad Monto A favor de Lucro cesante Cincuenta millones de Gabriel Antonio Paz pesos ($50.000.000) Martínez Lucro cesante Sesenta millones de Oscar Eduardo Manco pesos ($60.000.000) Guzmán Lucro cesante Cincuenta millones de Luis Albeiro Gamboa pesos ($50.000.000) Valoyes Daño emergente Quince millones de pesos Gabriel Antonio Paz ($15.000.000) Martínez Daño emergente Quince millones de pesos Oscar Eduardo Manco ($15.000.000) Guzmán Daño emergente Quince millones de pesos Luis Albeiro Gamboa ($15.000.000) Valoyes

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Para el año 2005, los señores Oscar Eduardo Manco Guzmán, Luis Albeiro Gamboa Valoyes y Gabriel Antonio Paz Martínez eran miembros adscritos al Batallón de Infantería “Alfonso Manosalva Flores” de Chocó, en calidad de soldados profesionales.

El 2 de febrero de 2005, el Grupo Atacador Cuatro del Batallón de Infantería “Alfonso Manosalva Flores”, en ejercicio de la operación “Emperador” en cabeza del CT Fredy Alberto Barrera Durán, sostuvieron un enfrentamiento y cruce de disparos con presuntos miembros de un grupo al margen de la ley, y como consecuencia de lo anterior, resultaron muertos los señores Erlin Javier Ortiz Córdoba y Octavio Espinoza Machado por impactos de proyectil de armas de fuego. La Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de la Fiscalía,

mediante Resolución del 15 de septiembre de 2005 decretó la apertura formal de la investigación, ordenando recepcionar la indagatoria de los señores Oscar Eduardo Manco Guzmán, Luis Albeiro Gamboa Valoyes y Gabriel Antonio Paz Martínez. Luego, mediante providencia del 20 de febrero de 2006, la Fiscalía Primera de esa misma unidad impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los prenombrados, por el delito de homicidio agravado. Posteriormente, la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, en proveído del 19 de agosto de 2006, profirió resolución de acusación en contra de los sindicados por la presunta autoría en el delito de homicidio agravado. Seguidamente en etapa de juzgamiento, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó dictó sentencia del 8 de agosto de 2008, en la que resolvió absolver a los señores Oscar Eduardo Manco Guzmán, Luis Albeiro Gamboa Valoyes y Gabriel Antonio Paz Martínez, en aplicación del principio in dubio pro reo, al encontrarse irregularidades de la Fiscalía en la valoración de los medios probatorios que sustentaron la detención preventiva y la acusación.

3. El trámite procesal El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó admitió la demanda3 y notificada la Rama Judicial4, dio respuesta al escrito demandatorio5; oponiéndose a todas las pretensiones; arguyendo que la actuación de la entidad se realizó conforme al ordenamiento jurídico vigente, sin que existiera error judicial de su parte, además que todas las actuaciones que mantuvieron la privación de la libertad de los tres

sindicados fueron realizadas por la Fiscalía General de la Nación. No obstante lo anterior, las medidas de aseguramiento fueron proferidas conforme a los requisitos legales. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, una vez notificada6, presentó contestación de la demanda7, en la que se opuso a todas las pretensiones, alegando para ello que el actuar de la entidad se realizó conforme al marco constitucional y legal existente, de acuerdo a las funciones que tenía asignadas. Así mismo, expuso que fueron absueltos por la aplicación del principio del in dubio pro reo, y no por las causales legales que configuran la privación injusta de la libertad. Seguidamente, se hizo el decreto y la práctica de pruebas8, se corrió traslado para alegar9, oportunidad que aprovechó sólo la demandada Fiscalía General de la Nación para reiterar los argumentos expuestos10.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 25 de mayo de 201211, decidió negar las súplicas de la demanda, por considerar que se encontraba acreditada la culpa exclusiva de la víctima, ya que las conductas de 3 Fls. 122-123 del C.1. 4 Fl. 129 del C.1 5 Fls. 131-138 del C.1. 6 Fl. 128 del C.1. 7 Fls. 156-172 del C.1. 8 Fls. 174-177 del C.1 9 Fl. 259 del C.1. 10 Fls. 261-282 y 131-140 del C.1. 11 Fls. 283-305 del C. P.

las tres víctimas fueron las que los llevaron a ser investigados y privados de la libertad. Resultó acreditado para el Tribunal que los señores Oscar Eduardo Manco Guzmán, Luis Albeiro Gamboa Valoyes y Gabriel Antonio Paz Martínez estuvieron en el lugar de los hechos la noche en que encontraron muertos a los señores Ortiz Córdoba y Espinoza Machado; por lo cual la medida de detención preventiva que soportaron los tres demandantes no fue injusta ni con violación al ordenamiento jurídico vigente.

5. El Recurso de Apelación Contra lo así decidido se alzó la parte demandante quien refirió en su escrito12, que la decisión del Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial para la privación injusta, puesto que los tres demandantes fueron absueltos por la aplicación del principio del in dubio pro reo; acreditándose de esa forma los elementos de la responsabilidad de las entidades demandadas.

Dicho recurso fue admitido en providencia del 24 de septiembre de 201413, luego se corrió traslado para alegar de conclusión14, oportunidad en la que las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”15, o en otras 12 Fls. 687-700 del C.P. 13 Fl. 336 del C. P. 14 Fl. 338 del C. P. 15 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que

figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes los señores: a. GRUPO FAMILIAR 1: Gabriel Antonio Paz Martínez (victima); Jhon Alexander Paz Zapata y Yineth Gabriela Paz Velásquez (hijos)16; Ana Gilma Martínez de Machado (madre)17; Ana Gilma Martínez Serna Martínez, Gregorio, Luis Carlos y Acacio Obregón Martínez (hermanos)18. b. GRUPO FAMILIAR 2: Oscar Eduardo Manco Guzmán (víctima); Daniela Alejandra Manco García (hija)19; Leidy Johana García Hincapie20 (compañera permanente21); María Mercedes Guzmán de Manco (madre)22; Jorge Olince, Elkin Alonso y Mario Adolfo Manco Guzmán (hermanos)23. 16 Se acredita parentesco con copia de Registros Civiles de Nacimiento obrantes a Fls. 10 y 11 del c1. 17 Se comprueba su calidad de madre de la víctima con copia del Registro Civil de Nacimiento del señor Gabriel Antonio Paz Martínez (Fl. 9 del c1). 18 Se acredita su calidad a través de copias de Registros Civiles de Nacimiento (Fls. 12 a 15 del c1). 19 Se acredita su parentesco con copia de Registro Civil de Nacimiento a Fl. 27 del c1.

20 Su calidad se acredita a través de declaración extrajuicio que obra en Fl. 33 del c1 y por medio de testimonio rendido por la señora María Olivia García Viuda de Isaza, Fls. 67 a 68 del c1. 21 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 22 Se comprueba su calidad de madre de la víctima con copia del Registro Civil de Nacimiento del señor Oscar Eduardo Manco Guzmán (Fl. 26 del c1). 23 Se acredita su calidad a través de copias de Registros Civiles de Nacimiento (Fls. 30 a 32 del c1). c. GRUPO FAMILIAR 3: Luis Albeiro Gamboa Valoyes (víctima); Jorge Luis y Karem Julieth Gamboa Murillo (hijos)24; Yudy Georgina Murillo Martínez

(compañera permanente)25; María Ernestina Valoyes Mena y Demetrio Gamboa Mena (padres)26; Ernelicia Valoyes Mena, Ana Carolina Gamboa Valoyes, Angie Paola y Wendy Vanesa Gamboa Pérez (hermanos)27. Todos los anteriores, quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las fiscalías seccionales en vigencia de la Ley 600 de 2000 y del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva.

2. Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 24 Se acredita parentesco con copia de Registros Civiles de Nacimiento obrantes a Fls. 43 y 44 del

c1. 25 Su calidad se acredita a través de declaración extrajuicio que obra en Fl. 49 del c1 y por medio de testimonio rendido por el señor José Exiquio Mena Asprilla a Fls. 238 a 239 del c1. 26 Se comprueba su calidad de padres de la víctima con copia del Registro Civil de Nacimiento del señor Gabriel Antonio Paz Martínez (Fl. 41 del c1). 27 Se acredita su calidad a través de copias de Registros Civiles de Nacimiento (Fls. 45 a 48 del c1). Si bien en la demanda aparecen como demandantes Angie Paola y Wendy Vanesa Gamboa Pérez, representadas por el señor Demetrio Gamboa, se tiene por legitimadas a pesar en el libelo introductorio registran con apellidos “Gamboa Valoyes”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200128, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo29. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez30. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación31. En el caso concreto, la Sala observa que los demandantes fueron absueltos mediante providencia de 8 de agosto de 2008, la cual quedó ejecutoriada el 2 de

septiembre de 200832, de modo que el término de caducidad corrió hasta el 3 de septiembre de 2010 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 13 de agosto de 2010, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 28 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 29 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 30 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 31 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 32 Según se verifica en constancia de ejecutoria visible en el del folio 58 C.1.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”33. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo34 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa

globalmente considerada. 33 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 34 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

4. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

5. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las

siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial35. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”36. 35 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que

hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”37 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,38-39 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 38 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 39 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”40. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su

reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” 40 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C037 de 1996 señaló que: “Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.),