CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2010-00194-01(58897)A-2018

DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Requisitos / DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIAProcedencia El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, a saber: i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. (…) al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso,

motivo por el cual se considera pertinente el decreto y práctica de dichos medios de prueba.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 214 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-31-000-2010-00194-01(58897)A

Actor: EDISON SERNA MOSQUERA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINITERIO DE TRASPORTE Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad – Deberes del Juez Procede el Despacho a decidir sobre la solicitud probatoria que realizó la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia.

ANTECEDENTES 1.- El 10 de septiembre de 2010, Edison Mosquera y otros en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitó que se declare administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías –INVIASpor los perjuicios derivados de la muerte del señor Herley Mosquera Castro, la cual acaeció el 03 de febrero de 2009 en la vía que de Antioquia conduce a Quibdó , en la vereda Santa Ana, Jurisdicción del municipio del Carmen de Atrato – Chocó, debido a las precarias y casi inexistentes

condiciones de tránsito de la vía. 2.- En sentencia del 05 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Chocó accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Decisión que se notificó mediante correo electrónico del 14 de diciembre de 2016 (fls. 706 – 711 C.Ppal). 3.- En escrito del 19 de diciembre de 2016 (fls. 713 – 722, 769 - 787 C.Ppal) la apoderada judicial de la entidad demandada –Nación Ministerio de Transporteinterpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. 4.- Mediante escrito del 19 de diciembre de 2016 (fls. 737 – 738 C.Ppal), la apoderada judicial de la entidad demandada –Instituto Nacional de Vías INVIASsolicitó ACLARACIÓN de la sentencia del 5 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por presentar incongruencias entre la parte considerativa y la parte resolutiva. Así mismo, en escrito de la misma fecha interpuso recurso de apelación contra la sentencia señalada previamente. (fls 739 – 748, 749 – 768 del C. Pal). 5.- La apoderada judicial de la parte demandante, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, en escrito del 17 de enero de 2017 (fls. 813 – 816 C.Ppal). 6.- En acta de audiencia de conciliación judicial (fl. 820 C.Ppal) proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, se concedió el recurso de apelación interpuesto

por las entidades públicas condenadas y por la parte demandante. El referido proceso fue remitido a esta Corporación mediante oficio No. 0419 del 7 de marzo de 2017 (fl. 828 C. Pal.), y mediante auto del 17 de abril de 2017 (folio 832 del C. Pal.), se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes. 7.- Mediante escrito del 23 de mayo de 2017 (fl. 833 C.Ppal) el Ministerio Público interpuso recurso de reposición contra el auto del 17 de abril de 2017 (fl.832 C.Ppal) proferido por esta Corporación, el cual fue resuelto en auto del 27 de julio del 2017 en donde se resolvió dejar sin efecto el auto del 17 de abril de 2017. 8.- Mediante informe secretarial del 06 de julio del 2018 se advierte que no ha sido resuelta la solicitud probatoria hecha por el apoderado de la parte demandante en el escrito de apelación. CONSIDERACIONES 1.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, a saber: i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de

documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas – posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia.

Sin embargo, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. De otra parte, y conforme a lo consagrado en el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, es decir que tengan idoneidad para demostrar los hechos, que los hechos que exterioricen tengan relación con el objeto del proceso y que sean eficaces para producir certeza en el juez. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional1, constitucional y legal de estar 1 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para

asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales3. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha

sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”4. 2.- Con base en lo anterior, en el presente caso, es menester señalar que advirtiendo la función que le asiste al juzgador en el caso a decidir, se valorará lo argumentado por el apoderado de la parte demandada y la causal relativa al decreto de pruebas que en primera instancia se dejaron de practicar. Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la parte actora, es preciso señalar que la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en primera instancia, para solicitar la práctica de pruebas es i) al momento de presentación de la demanda, según el numeral 5° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: (…) 5º) La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer”; y ii) dentro del término de fijación en lista, oportunidad en la cual se puede aclarar o modificar la permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas

particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002). 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 Ver Sentencia C-159 de 2007. 4 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. demanda, y con ello, incluir nuevas solicitudes probatorias, según lo prescriben el artículo 208 del mismo Código5. Teniendo en cuenta, la posición que ha otorgado al Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de una decisión en el proceso, se tendrá como medio probatorio lo solicitado por el recurrente en esta instancia. Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que dentro de la sustentación del recurso de apelación, el apoderado de la parte demandada

solicitó lo siguiente: “(…) PRUEBAS: Solicito respetuosamente al Honorable despacho se decrete la prueba testimonial solicitada por esta parte en el escrito de demanda, la cual no se realizó de los señores de (sic) JORGE ADALBERTO MOSQUERA M y WILSON MORENO PALACIOS (…)” Como quedo establecido en el punto número uno (1) de esta providencia, al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso, motivo por el cual se considera pertinente el decreto y práctica de dichos medios de prueba. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR como prueba en segunda instancia la declaración testimonial de los señores JORGE ADALBERTO MOSQUERA M y WILSON 5 Artículo 208 Código Contencioso Administrativo. Hasta el último día de fijación en lista podrá aclararse o corregirse la demanda. (…). MORENO PALACIOS, quienes serán comunicados de la citación mediante el apoderado de la parte demandada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA