CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2011-00087-01(44291)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTADPeculado por apropiación / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

• Configurado / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA - Acreditada / DEBER DE BUEN MANEJO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS - Incumplimiento La Fiscalía General de la Nación inició investigación penal en contra el señor Digno Mosquera Borja, quien se desempeñaba como alcalde del municipio de Unión Panamericana, (…) sindicado del delito de Peculado por Apropiación (…) por el mal manejo de recursos públicos. Al resolver su situación jurídica, el ente investigador le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sustituida por el beneficio de detención domiciliaria, y al calificar el mérito del sumario, dictó resolución de acusación en contra del sindicado. El Juzgado Penal del Circuito de Istmina Chocó, profirió sentencia absolutoria a favor de Mosquera Borja, en aplicación del principio in dubio pro reo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, decidió la apelación interpuesta por la fiscalía contra la anterior decisión, declarando que la acción penal había prescrito (…) [C]onsidera la Sala, que las pruebas legales y regularmente allegadas al proceso, demostraron claramente, que en el caso sub examine, se encuentra configurada la causal de exoneración por el hecho exclusivo y determinante de la víctima y así lo declarará la Sala (…) [D]e conformidad con la auditoría realizada al

municipio de Unión Panamericana, por parte funcionarios de la Contraloría General del Departamento de Chocó (control fiscal 1999-2000), (…) se avizoró, que el señor Digno Mosquera Borja en su condición de alcalde del referido municipio, reconoció y autorizó pagos, sin ningún soporte legal (…) El ordenamiento jurídico, dispone una serie de procedimientos de planeación, contratación y ejecución de las finanzas públicas, pues el buen manejo de los recursos públicos, involucra el interés general de la comunidad, porque además de ser un aporte de todos los contribuyentes, su destinación implica el cumplimiento de los fines del Estado y su dirección está sometido al control asignado por la ley a la Contraloría, en este caso, a la contraloría departamental, y fue ésta entidad, la que en ejercicio de sus funciones, comprobó, que el manejo dado por el alcalde del naciente municipio a los dineros públicos, no se ajustó a los parámetros legales (…) Lo que condujo a la Fiscalía General de la Nación a creer que en este caso el sindicado, estaba incurso en el delito que se le imputó en su momento (…) [F]ue el operar gravemente culposo - no propio de un funcionario público – en este caso, del señor DIGNO MOSQUERA BORJA, lo que conllevó a que se iniciara la investigación penal -en su contra y la consecuente imposición de la medida de aseguramiento. La conducta de la víctima, en el caso sub examine, hizo que la decisión adoptada por la autoridad judicial, aparezca proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses

jurídicos que colisionan en el caso concreto: efectividad de las decisiones a adoptar por la Administración de Justicia, de un lado; y la esfera de derechos y garantías fundamentales del individuo, de otro. De esta manera, quedó evidenciado, la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad, como lo es la culpa exclusiva de la víctima, consagrada el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daño antijurídico e imputación A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Normativa La Sala ha considerado, que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE O

DOLO [E]l artículo 70 de la Ley 270 de 1996 estableció que el hecho de la víctima da a lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, así: “(…) El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (…)” [E]l Consejo de Estado ha indicado, que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño, no es predicable de la

administración, sino del proceder -activo u omisivode la propia víctima, al respecto ha dicho: (…) Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. (…) Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00087-01(44291)

Actor: DIGNO MOSQUERA BORJA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Daño especial – Privación injusta de la libertad – Indubio pro reo - Delitos contra la administración pública – Ley 600 – Causal eximente de responsabilidad – Culpa exclusiva de la víctimaTema: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada culpa exclusiva de la víctima, como hecho eximente de responsabilidad del Estado. / Restrictor: La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de actos ejecutados por la administración de JusticiaLos presupuestos generales para configurar la responsabilidad Estatal.

Resuelve la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el diez (10) de febrero de dos mil doce (2012), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía General de la Nación inició investigación penal en contra el señor Digno Mosquera Borja, quien se desempeñaba como alcalde del municipio de Unión Panamericana, por el mal manejo de recursos públicos. Al resolver su situación jurídica, el ente investigador le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sustituida por el beneficio de detención domiciliaria, y al calificar el mérito del sumario, dictó resolución de acusación en contra del sindicado. El Juzgado Penal del Circuito de Istmina Chocó, profirió sentencia absolutoria a favor de Mosquera Borja, en aplicación del principio in dubio pro reo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, decidió la

apelación interpuesta por la fiscalía contra la anterior decisión, declarando que la acción penal había prescrito.

II. ANTECEDENTES II.1. La demanda Los señores Digno Mosquera Borja – víctima directa -, Luz Mila Martínez Mosquera quien actúa en su condición de cónyuge del antes citado, Geyson Mosquera

Palacio, Diana María Mosquera Martínez, Sandra María Mosquera Ibarguen, Deyron Mosquera Ibarguen, María Patricia Mosquera Ibarguen, Davinson Mosquera Martínez y Dissa Mosquera Mosquera, quienes actúan su condición de hijos de aquél, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación -, el 11 de marzo de 2011, en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:1 “1. Que la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son responsables administrativamente y económicamente de todos los Daños y Perjuicios morales y materiales causados a los demandantes; estos son tanto los presentes como los futuros, como consecuencia de los daños causados al señor DIGNO MOSQUERA BORJA, en su condición de víctima, con la medida de aseguramiento y como consecuencia de ello la privación injusta de su libertad, impuesta por la Fiscalía (…) así como a todos y cada uno de los demás demandantes. Subsidiariamente con éste pedimento se solicita al Honorable Tribunal declare que las Entidades demandadas son Administrativamente responsables de los citados daños y perjuicios antijurídicos que le sean imputables debido a las acciones u omisiones de las

autoridades administrativas demandadas, conforme los postulados del Artículo 90 de la Constitución Política.

2. Que se condene a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por los PERJUICIOS MORALES causados tanto a la víctima como a los demás demandantes lo siguiente: a la víctima, el señor DIGNO MOSQUERA BORJA , el equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para LUZ MILA MARTÍNEZ MOSQUERA el equivalente a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a los hijos de la víctima el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

3. Que por igual se condene a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a todos los demandantes, los DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES E INMATERIALES causados, presentes y futuros, conforme resulten probados en el trámite del proceso; teniendo en cuenta los lineamientos señalados en el acápite de ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA; o en su defecto según la liquidación que se llegare a aprobar en caso de condena en abstracto sobre éste particular pedimento.

4. Que se condene a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la suma de catorce (14.000.000) de pesos por concepto de Honorarios pagados al Defensor de Confianza, el Doctor JAMES MOSQUERA TORRES, por parte del señor DIGNO MOSQUERA BORJA, para su defensa técnica ante la Fiscalía General

de la Nación.

5. Que la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deberán cumplir la sentencia que ponga fin al presente proceso en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

6. Que se condene a la Fiscalía General de la Nación a devolver los dineros consignados por concepto de caución por valor de doscientos ochenta y seis mil ($ 286.000), debidamente actualizados.

7. Que se condene en Costas y Agencias en Derecho a las demandadas. 1 Folios 1 a 18. cuaderno 1.

En apoyo de las pretensiones formuladas, los demandantes afirmaron que la Fiscalía Dieciséis (16) Seccional de Tadó Chocó, el 8 de marzo de 2001, mediante resolución número 100, dispuso adelantar diligencias de indagación preliminar, en contra del señor Digno Mosquera Borja y otros, por presuntas irregularidades en el manejo de recursos públicos cuando aquél se desempeñó como Alcalde del municipio de Unión Panamericana. La fiscalía mediante resolución No. 156 del 30 de abril de 2001, ordenó la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria al señor Mosquera Borja, a quién le resolvió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida después por detención domiciliaria. El Juzgado Penal del Circuito de Istmina Chocó, el 7 de marzo de 2007, profirió sentencia absolutoria, a favor del señor DIGNO MOSQUERA BORJA. El Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Quibdó decidió el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia de primera instancia, declarando que la acción penal había prescrito. Que “el sólo hecho que a su prohijado se le coartara el derecho a la libertad generó para él un perjuicio irremediable y que no estaba en el deber jurídico de soportar, puesto que se le privó injustamente su libertad y en consecuencia dicha limitación (…)el demandante fuera víctima de conjeturas sociales que conllevaran al detrimento moral de su personalidad y su familia respecto de los valores y principios que desde pequeño le fueron inculcados en su hogar y los principios que para su familia había forjado con mucho entusiasmo”. II.2. Trámite procesal relevante El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante providencia del 26 de mayo de 2011, admitió la demanda2 y ordenó su notificación personal a las entidades demandadas y al Ministerio Público. La Nación – Rama Judicial contestó la demanda,3 diciendo que no le constaban los hechos, que se atenía a lo probado en el proceso y que se oponía a las pretensiones de la demanda, “(…) por no existir ni estar probado la participación directa en los posibles hechos u omisiones o mas (sic) claramente de un error judicial predicable a un Juez de la República (…) el caso que nos ocupa es claro que el daño presuntamente ocasionado no es imputable a la Rama Judicial ya que el señor DIGNO MOSQUERA BORJA, fue recluido en un centro carcelario por medida de aseguramiento impuesta por delegado del Fiscal General de la Nación

(…) y fue dejado en libertad provisional por un Juez de la República (…) por lo cual no es aceptable se intente imponer responsabilidad alguna a la Rama Judicial 2 Folios 805 y 806. C. 4. 3 Folios 813 a 816, id. (…) decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Quibdo (sic) el 2 de diciembre de 2002 y quien además lo absolvió de toda responsabilidad en sentencia del 7 de marzo de 2007 (…)”. La Fiscalía General de la Nación contestó igualmente la demanda,4 indicando, que no le constaban los hechos, que se atenía a lo probado en el proceso y que se oponía a las pretensiones de la demanda, afirmando que “(…) Constituye causa exonerativa de responsabilidad la circunstancia de que el hecho dañoso no sea imputable a la administración. Y se dice que no es imputable cuando quiera que se ha producido por la actuación exclusiva de un tercero, de la víctima o por acaecimiento de una fuerza mayor o caso fortuito (…) para el caso concreto, es de precisar y de aclarar que el señor DIGNO MOSQUERA BORJA, fue vinculado al proceso penal, como presunto responsable de materializar el hecho punible de peculado por apropiación, de conformidad con la auditoría realizada al municipio de Unión Panamericana, por parte de funcionarios de la Contraloría General del Departamento del Chocó (control fiscal, período 1999-2000), en la cual se detectó que el hoy actor, en su “calidad de Alcalde de dicho municipio, reconoció y le autorizó el pago de los siguientes detalles: para desplazamiento y pago de jurados con ocasión del referéndum (…) por valor de $ 5.700.000, por suministro de

combustible figuran las facturas de Servicentro la “Primavera” por valor de $ 3.695.700 (…) sin que tuviera en sus manos la documentación en legal forma soportara los gastos; permitiendo de este modo que recursos llegaran a los bolsillos del señor Alcalde”; por lo que se le hizo el requerimiento de rigor y al no responderse satisfactoriamente se produjo un fallo de responsabilidad en su contra por cuantía de $ 10.615.700, según resolución (SIC) del 12 de julio del año 2001, emanada de la Contraloría Departamental. En este orden de ideas, la Fiscalía se pronunció jurídicamente, de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas hasta ese momento, el origen de la acusación, y con la observancia de los criterios fijados por la ley (…) Como claramente se observa (…) a la luz de los hechos de la demanda y del contenido de las providencias proferidas por la Fiscalía General de la Nación, dentro del investigativo penal adelantado, existen causas exonerativas de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación (…) ”. Por auto del 19 de agosto de 2011, se abrió a pruebas el proceso.5 Tras haber corrido el término para alegar de conclusión en primera instancia6, el 29 de septiembre de 20117, la parte demandante presentó sus alegaciones finales, en los que reiteró los argumentos expuestos en la demanda, insistiendo que “está probado dentro del proceso que el señor DIGNO MOSQUERA BORJA, fue 4 Folios 819 a 826, id. 5 Folios 835 y 836, id.

6 Folio 848, id. 7 Folios 850 a 853, id. injustamente privado de la libertad, conducta que se subsume en el caso contemplado por los artículos 414 del Código de Procedimiento Penal, 68 de la ley 270 de 1996, y, de contera, en el artículo 90 de la Carta Magna e igualmente está demostrado que a los demandantes se le ocasionaron perjuicios materiales y morales; pues la circunstancia de haber permanecido privado de la libertad por un lapso aproximado de 420 días, es decir 14 meses, le generó gastos económicos por concepto de pago de honorarios a un profesional del derecho que se encargó de su defensa penal; además, los lamentables hechos sumieron en sufrimiento y dolor al agraviado directo, a su esposa e hijos quienes fueron víctima de comentarios mal intencionados, de burlas y de la publicidad amarillista de algunos periodistas, ocasionando con ello una fuerte lesión de su dignidad, honra y buena imagen, de la que gozaban hasta antes de la privación de la libertad del esposo y padre; daños estos indemnizables por ser susceptibles de valoración económica”. La Nación – Fiscalía General de la Nación, en escrito8 presentado el 18 de octubre de 2011, alegó de conclusión, reiterando su apreciación según la cual, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el plenario no recoge evidencia alguna de un error judicial en la actuación de la Fiscalía General de la Nación, ya que la investigación penal adelantada contra el señor Digno Mosquera como presunto autor del delito de peculado por apropiación, tuvo como fundamento probatorio, la

auditoria y el consecuente fallo de responsabilidad, realizado por la Contraloría Departamental. De otro lado, manifestó que de la lectura de la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Istmina se concluye, que la absolución se dio por dudas, por falta de pruebas, de certeza para condenar, lo que, a su juicio excluye tanto la noción de detención injusta, como el daño que pudo sufrir el sindicado al ordenarse su detención, que a su parecer, no es antijurídico comoquiera que en la investigación sí existían indicios graves de responsabilidad en su contra. El agente del Ministerio Público rindió concepto,9 solicitando se desestimaran las pretensiones de la demanda, al considerar, que “las pruebas existentes en la investigación penal, reunieron los requisitos, para proferir la medida de aseguramiento, que le fue impuesta al señor Digno Mosquera Borja y para calificar el mérito del proceso, con resolución de acusación, porque indiscutiblemente y así lo señala el fallador, en la legalización de los gastos que generaron esa investigación penal, no se allegaron los soportes legales de rigor, prueba de ello, que en la relación de miembros de jurado para el referéndum, figuran 95 personas a quienes se les canceló, 2 días de viáticos, por valor de $ 60.000 y de las declaraciones de varias de estas, surge que algunos, les dieron solo $ 30.000 por 8 Folios 869 a 874, id. 9 Folios 873 a 893, id. un día, y a otros como Magdalena Murillo Hurtado y Daycy Aguilar, no se les entregó dinero por ese concepto, como se puede ver a folio 202, 203 y 219-220

del cuaderno No. 2. En este orden de ideas, es evidente que el procesado Digno Mosquera Borja, participó en el delito de peculado por apropiación, atribuido, porque como ordenador del gasto de dicho municipio, tenía a su cargo la administración de los recursos del mismo y en provecho suyo, se apropió o dio lugar a que lo hicieran terceros con el manejo irregular de parte del dinero que origino (sic) este proceso, debiendo resaltarse que el ente acusador debió profundizar mas (sic) en la indagación y establecer a través de peritazgo el monto de la apropiación (...)”. II.3. SENTENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo del Chocó, dictó, el diez (10) de febrero de dos mil doce (2012), fallo de primera instancia10 en el que negó las pretensiones de la demanda. El tribunal para decidir la controversia sometida a su consideración, precisó, que como el supuesto de responsabilidad es el de la detención injusta, este debe ser analizado, bajo el título de imputación de falla del servicio. Advirtió que sobre este tema y en su evolución jurisprudencial, el Consejo de Estado no ha sostenido una posición uniforme sobre la materia, “debiendo el juez en cada caso particular, determinar la injusticia o no de la privación de la libertad, de conformidad con las pruebas que obren en el juicio”, referencia que apoyó en la sentencia del 1º de marzo de 2006, exp. 15138, proferida por la sección tercera de esta Corporación.

A continuación hizo una relación de las pruebas documentales obrantes dentro del proceso, entre las que se destacan: (i) Resolución Sustanciadora No. 100 del 8 de marzo de 2001, expedida por la “Fiscalía Dieciséis de Tado Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Istmina” a través de la cual se ordena la apertura de investigación previa;11 (ii) Resolución Sustanciadora No. 156 del 30 de abril de 2001, expedida por la “Fiscalía Dieciséis de Tado (sic) Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Istmina” por medio de la cual se ordena la apertura de instrucción;12 (iii) Resolución interlocutoria No. 073 del 12 de octubre de 2001, proferida por la “Fiscalía Dieciséis de Tado Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Istmina”, por medio de la cual se profiere medida de aseguramiento13 de detención preventiva contra el señor Digno Mosquera Borja, sindicado del delito de peculado por apropiación, la cual es sustituida por detención domiciliaria, para cuyo efecto otorgó caución prendaria (iv) Resolución interlocutoria No. 20 del 8 de 10 Folios 897 a 913. C. Consejo de Estado. 11 Folios 98 y 99. C.1. 12 Folios 175, id. 13 Folios 345 a 371. C. 2 de pruebas y folio 411. C. 3 de pruebas. febrero de 2002, proferida por la “Fiscalía Dieciséis de Tado Delegada ante el

Juzgado Penal del Circuito de Istmina”, a través de la cual profirió resolución de acusación en contra de Mosquera Borja, como coautor del delito de Peculado por Apropiación;14 (v) Sentencia15 No 009 del 7 de marzo de 2007, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Istmina, por medio de la cual se absolvió al señor Digno Mosquera Borja del cargo contenido en la resolución acusatoria por el citado delito, al considerar el juzgado, que “(…) surgen dudas insalvables sobre la responsabilidad penal de los acusados (…) y (vi) Auto16 del 19 de diciembre de 2008, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó – Sala única – por medio del cual, se declaró prescrita la acción penal, derivada del delito de Peculado por Apropiación, por el cual se acusó y absolvió a Digno Mosquera Borja y se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del investigado. El tribunal, analizó el valor probatorio de toda la prueba trasladada del proceso penal, en donde se privó de la libertad a Mosquera Borja, otorgándole toda la eficacia probatoria, diciendo que la prueba documental y testimonial allí recaudada, se surtieron con audiencia o a solicitud de la persona contra la cual se aducen, en este caso, la Fiscalía General de la Nación. Que del material probatorio antes relacionado y valorado, se demostró que la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Istmina, dispuso la privación de la libertad del señor Digno Mosquera, sindicado del delito de Peculado por

Apropiación. Asentó el a quo, “que la presente investigación se inició, con la auditoría realizada al Municipio de Unión Panamericana por funcionarios de la Contraloría General del Departamento del Chocó, en el cual se detecto (sic) que el señor Digno Mosquera Borja en su calidad de Alcalde de dicho Municipio reconoció y autorizó el pago de $ 10.615.700.oo, en favor del presunto comerciante Carlos Ernesto Latorre Moreno, lo cual fue cancelado por el señor tesorero Alirio Cetre Moreno, sin que estuviera en sus manos la documentación legal que soportara los gastos. El análisis jurídico que de las pruebas hizo la Fiscalía Dieciséis Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Istmina para decidir la medida de aseguramiento da cuenta de que “(…) no es justificación como ordenador del gasto, del señor Mosquera Borja, que ordeno (sic) el pago de los $ 10.615.700.oo, argumentando en la orden o en la resolución que…” “tuvo necesidad de recurrir a préstamos para cumplir dichos postulados, ya que este municipio en ese momento carecía de recursos para cubrir dichos gastos…” sin ni siquiera sugerir a quien o a quienes prestaron el supuesto dinero, no es de recibo para la fiscalía, la anterior argumentación, ya que si de no tener dinero se trataba, 14 Folios 492 a 507. C. 3 de pruebas. 15 Folios 752 a 764. C. 4 de pruebas. 16 Folios 776 a 781, id. porque no se dieron los pasos legales para la consecución de esos recursos que

se necesitaban para el referéndum (…)”. A continuación, el sentenciador de primer grado narró que si bien es cierto, el Juzgado Penal del Circuito de Istmina absolvió a Digno Mosquera Borja, “arguyendo que “surge dudas insalvables sobre las responsabilidad penal de los acusados (…)”, lo anterior no quiere decir, que el señor Disgno Mosquera Borja, “no haya conducido con su actuar al ente acusador a imponer la referida medida, más aun cuando es el mismo quien en su diligencia de indagatoria manifiesta “que JESUS OLBER MOSQUERA es un agiotista, por consiguiente los dineros fueron prestados con un interés al diez por ciento este préstamo se lo solicité verbalmente, eso implica que la administración haya tenido que pagar un poquito más de los diez millones de pesos en concreto el me presto (sic) ese valor, yo recibí el valor de mano del señor JESUS OLBER y se los entregue (sic) así tal cual a CARLOS ERNESTO LA TORRE, giré el cheque a nombre de la torre (sic) por que (sic) en ese momento yo no tenía conocimiento que se podía a nombre del señor JESUS OLBER (…) Así las cosas para esta colegiatura, la medida de aseguramiento proferida en contra del señor DIGNO MOSQUERA BORJA no se puede calificar de injusta, ni de irrazonable, pues no se profirió con transgresión de las disposiciones de la ley penal, en razón a que el hecho existió, el señor DIGNO MOSQUERA BORJA participó en la realización del mismo (…)”, para concluir, luego de trascribir el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y de apartes de la

sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, que “en el presente caso se ha dado la CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA (…) en el acaecimiento del resultado en que se tradujo la decisión de la Fiscalía General de la Nación (…) pues, la privación de la libertad del señor DIGNO MOSQUERA BORJA, no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la Administración de Justicia – a pesar de ser la causa inmediata, sino en la conducta asumida por la víctima (…)”. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el 16 de febrero de 2012 y desfijado el 20 del mismo, mes y año. 2.4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, en escrito presentado el 21 de febrero de 201217, interpuso recurso de apelación. Fundamentó la apelación, afirmando que en el presente caso, está probado que su poderdante fue privado de la libertad por parte del ente demandado y que dicha 17 Folios 916 a 926. C. Consejo de Estado. limitación a su libre locomoción, le produjo daños materiales y morales que no estaba en la obligación de soportar. Que “una vez proferida la medida de aseguramiento cualquiera que sea, el ciudadano debe respectarla (sic), acatarla y confrontarla jurídicamente y si al final del juicio se le absuelve; el mismo ha de ser indemnizado por la entidad que adoptó la decisión. De l