CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2011-00090-01(44305)-2018

REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: El demandante quien tenía un local comercial en el municipio de Quibdó, dedicado a la reparación y mantenimiento de teléfonos celulares, vio afectado su patrimonio económico cuando en la madrugada del 27 de septiembre de 2010 un incendio destruyó el mencionado establecimiento comercial. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / REPARACIÓN DIRECTA - Responsabilidad del estado por daño en bien / DEMANDA PRESENTADA OPORTUNAMENTE De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de 2 años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Como en el presente asunto los actores pretenden la declaratoria de responsabilidad del demandado por los perjuicios ocasionados con el incendio que tuvo lugar en la madrugada del 27 de septiembre de 2010, en Quibdó, el término de caducidad corrió hasta el 28 de septiembre de 2012 y, como la demanda se interpuso el 24 de febrero de 2011, ello ocurrió en tiempo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño a bienes / INCENDIO EN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - No se acredita el daño antijurídico

El escaso material probatorio obrante en el expediente no acredita la ocurrencia de ese daño, esto es, la destrucción del establecimiento de comercio “Accesorios Galacell” y de la mercancía que en él existía, puesto que, si bien se allegó con la demanda un listado de “articulos y elementos que se quemaron en el local comercial accesorios galaccel (sic) el dia 27 de septiembre del 2010”, no obra ningún medio de prueba que dé cuenta de ello, es decir, de que el incendio que allí se menciona destruyó dicho establecimiento comercial y su mercancía, ante lo cual debe recordarse que no basta con hacer una afirmación de un hecho, sino que hay que probarlo conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. (…) ni siquiera se acreditaron las circunstancias en que ocurrió el mencionado incendio, pues no obra ninguna prueba que las acredite; de hecho, no se tiene ningún informe del incendio por parte de alguna autoridad competente, como la Policía Nacional, la alcaldía de la localidad o el propio Cuerpo de Bomberos y ni siquiera obran los testimonios de los vecinos del lugar o de quienes lo hubieran presenciado. (…) El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, como quiera que su existencia es requisito indispensable para que surja la obligación de reparar; así, corresponde al juez constatar ante todo que hay un daño, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada. Entonces, como el daño es la causa de la reparación y constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad y en este caso –se reiterano se probó la destrucción del establecimiento de comercio

“Accesorios Galacell” y de la mercancía que en él había, su ausencia torna innecesario el estudio de la imputación frente a la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIBIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00090-01(44305)

Actor: HOLMER PALACIOS CÓRDOBA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE QUIBDÓ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 23 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 24 de febrero de 2011, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Holmer Palacios Córdoba (actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Holdi Stiven y Holder Andrey Palacios Córdoba) y Liliana Patricia Córdoba Amagara solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial del municipio de Quibdó, por los perjuicios derivados de la falla en la prestación del servicio público de bomberos, en el incendió ocurrido el 27 de septiembre de 2010 que destruyó totalmente el establecimiento comercial de

propiedad del primero de ellos. Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a pagar, por perjuicios morales, 100 salarios mínimos mensuales para cada uno de los demandantes. Para Holmer Palacios Córdoba solicitaron por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $42’000.000 (por el tiempo que su establecimiento de comercio permaneció cerrado) y, de daño emergente, $137’245.000. Como fundamento de las pretensiones, narra la demanda que el señor Holmer Palacios Córdoba es propietario del establecimiento comercial denominado “Accesorios Galacell”, cuya actividad comercial es la venta, reparación, actualización y mantenimiento de todo tipo de accesorios y repuestos para celulares. En la madrugada del 27 de septiembre de 2010 se presentó un incendio en el centro de Quibdó, que destruyó dos locales comerciales, entre los que se encontraba el que se acaba de mencionar, por lo que el demandante perdió toda la mercancía que en tenía en su establecimiento, el cual permaneció cerrado hasta el 9 de noviembre siguiente, período en el que dejó de percibir los ingresos que de él derivaba. El carro de bomberos de “Airplan” y los carrotanques de la Policía y del Ejército, con sus respectivos funcionarios, fueron los que evitaron que las llamas se propagaran y desataran una tragedia de mayores proporciones, puesto que el Cuerpo de Bomberos de Quibdó brilló por su ausencia, con lo cual se configuró una falla en la prestación del servicio de bomberos a cargo del municipio, del que trata el artículo 2 de la ley 322 de

1996 (folios 5 a 25 del cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 1º de abril de 2011, providencia que fue notificada en debida forma al demandado y al Ministerio Público (folios 88, 89 y 93 del cuaderno 1).

3. El municipio de Quibdó contestó la demanda extemporáneamente (folios 96 del cuaderno 1 y 140 a 145 del cuaderno principal).

4. Mediante auto del 7 de junio de 2011 se abrió el proceso a pruebas. El 16 de noviembre del mismo año se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por inasistencia de la parte demandada. El 29 de los mismos mes y año, se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto (Folios 97, 105 y 106 del cuaderno 1).

5. En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, el apoderado de la parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda e insistió en que la administración municipal infringió la ley 322 de 1996 que le impuso la obligación de prestar el servicio público de bomberos, ya que el día de los hechos incurrió en una omisión absoluta en su cumplimento, pues el Cuerpo de Bomberos de la localidad no se hizo presente para combatir la conflagración.

Sostuvo que, si este último hubiera actuado de manera diligente y eficaz, el patrimonio de los demandantes no se hubiera menoscabado y no hubieran sufrido afectación moral alguna (folios 107 a 111 del cuaderno 1).

El municipio de Quibdó y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 111 del cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia del 23 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto ni siquiera se encuentra probada la existencia del daño por el que aquí se demandó, consistente en la destrucción total del local comercial denominado “Accesorios Galacell”. Dice la sentencia que, si bien se acreditó la ocurrencia de un incendio el 27 de septiembre de 2010, en Quibdó, no obra la prueba de los perjuicios reclamados por el demandante (destrucción de la totalidad de la mercancía ni su valor comercial) y tampoco está la prueba del nexo causal entre el daño que causó el incendio y la acción u omisión del municipio. Sostuvo que, si bien se aportó un cd en el que obra una entrevista radial con la que se pretende probar la ocurrencia de la falla del servicio alegada, en ella no se identifica plenamente a la persona que rinde la declaración, ni obra prueba de que sea, en efecto, el Comandante del Cuerpo de Bomberos de Quibdó. Aseguró que tampoco hay prueba de la hora de inicio de la conflagración, ni del motivo de la misma, ni de que se haya comunicado de la emergencia al Cuerpo de Bomberos municipal y que, a pesar de ello, éste no hubiera concurrido al lugar de los hechos. Afirmó que, si el Cuerpo de Bomberos hubiera concurrido al lugar del incendio, habría

sido para impedir la propagación del fuego y no para evitar su ocurrencia, pues, como se dijo en la demanda, eso fue lo que hicieron los demás carros de bomberos que concurrieron al lugar (folios 112 a 137 del cuaderno principal).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN En el término dispuesto por la ley, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, con fundamento en que el Tribunal no valoró de manera ponderada y cuidadosa las pruebas obrantes en el proceso, por cuanto se encuentran probados los tres elementos necesarios para declarar la responsabilidad del municipio, por la omisión en la prestación del servicio, a saber: i) el daño, consistente en la destrucción del local comercial de propiedad de Holmer Palacios Córdoba y de su mercancía, probado con las declaraciones extrajuicio aportadas con la demanda, ii) la falla del servicio, consistente en la omisión en la prestación del servicio público de bomberos por parte del Cuerpo de Bomberos del municipio, en la madrugada del 27 de septiembre de 2010, reconocida por el propio Comandante de aquél, en un noticiero radial (obrante en 1 cd aportado con la demanda) y iii) el nexo causal, puesto que, si los bomberos hubieran actuado de manera diligente y eficaz, se habría evitado el menoscabo moral y material de los demandantes (folios 150 a 159 del cuaderno principal).

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se concedió el 27 de abril de 2012 y se admitió en esta Corporación el 14 de junio del mismo año (folios 160 y 168 del cuaderno principal).

En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, la representante del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida por cuanto ni siquiera se acreditó la existencia del daño alegado y, menos aún que este fuera imputable al demandado (folios 181 a 184 del cuaderno principal). Las partes guardaron silencio (folio 185 del cuaderno principal).

V. CONSIDERACIONES Competencia Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en la ley 446 de 1998, de allí que, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder de $267’800.0001. Como la sumatoria de las pretensiones corresponde a la suma de $393’485.000, esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de 2 años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Como en el presente asunto los actores pretenden la declaratoria de responsabilidad del demandado por los perjuicios ocasionados con el incendio que tuvo lugar en la madrugada del 27 de septiembre de 2010, en Quibdó, el término de caducidad corrió hasta el 28 de septiembre de 2012 y, como la demanda se interpuso el 24 de febrero de 2011, ello ocurrió en tiempo. Consideraciones previas

1. La parte actora allegó con la demanda 9 fotografías2, con las que pretende demostrar la ocurrencia de los hechos, esto es, “el estado en que quedó destruido totalmente (sic) el establecimiento comercial”3 de propiedad del señor Holmer Palacios Córdoba, a las cuales esta Sala no les dará valor probatorio, pues registran unas imágenes que no fueron reconocidas o ratificadas dentro de este proceso, razón por la cual no existe certeza de que correspondan al lugar en que ocurrieron los hechos objeto del litigio, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera de esta Corporación4 que refiriéndose al valor probatorio de las fotografías ha dicho que “no tienen mérito probatorio porque … solo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que 1 En virtud de que en la fecha de presentación de la demanda (24 de febrero de 2011) era necesario que la sumatoria de las pretensiones superara los 500 salarios mínimos legales, es decir, $267’800.000, valor que se obtiene de multiplicar el valor del salario mínimo de 2011 ($535.600), por 500. 2 Folios 34 a 37 del cuaderno 1. 3 Folio 30 del cuaderno 1. 4 Sentencia de diciembre 5 de 2006, rad. 28459. fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso5”.

2. Obran también varios recortes de periódicos, allegadas con la demanda6, con lo cual se pretende demostrar “el problema del Cuerpo de Bomberos de Quibdó,

marchas de protesta, críticas a la administración Municipal (sic) y otros aspectos de mucha relevancia”7; al respecto, se advierte que tales copias carecen de la entidad suficiente para probar, por sí solas, la existencia y veracidad de tales hechos; en efecto, en sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativa de esta Corporación se dijo, refiriéndose a las noticias de prensa, que “Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. (sic) Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez”8. También dijo la mencionada providencia que una publicación periodística “solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto (sic) por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe … Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”. Conforme a lo anterior, los recortes de periódicos aportados con la demanda se valorarán con los demás medios de prueba válidamente aportados a este proceso, no en forma aislada de éstos.

3. De otro lado, con la demanda se aportaron dos declaraciones extraprocesales9, las cuales no se pueden tener como medios de prueba, por cuanto no se dieron los

supuestos que, para ello, establecen los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según los cuales este tipo de prueba sólo es admisible cuando la 5 Cita del texto original. Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver, por ejemplo, sentencias de febrero 3 de 2002, expediente 12.497, 25 de julio de 2002, expediente 13.811 y 1º de noviembre de 2001, AP-263 y 21 de agosto de 2003, AP-01289. 6 Folios 41 a 52 del cuaderno 1. 7 Folio 30 del cuaderno 1. 8 Sentencia del 29 de mayo de 2012, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, PI 2011-01378-00. 9 Folios 55 a 58 del cuaderno 1. declaración la rinde una persona que manifieste estar gravemente enferma o cuando tenga como propósito servir de prueba sumaria en un asunto en el que la ley lo autorice, a lo que se agrega que tales declaraciones no fueron ratificadas en este proceso. El caso concreto El señor Holmer Palacios Córdoba es propietario del establecimiento de comercio denominado “Accesorios Galacell”, ubicado en Quibdó, conforme consta en el certificado de registro mercantil expedido el 21 de octubre de 2010, por la Cámara de Comercio de esa ciudad10. Al municipio de Quibdó se le atribuye la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a dicho señor, con la destrucción total del mencionado establecimiento y de la mercancía que en él tenía, ocurridas por la omisión en la prestación del servicio de

bomberos, durante el incendio que tuvo lugar el 27 de septiembre de 2010. El escaso material probatorio obrante en el expediente no acredita la ocurrencia de ese daño, esto es, la destrucción del establecimiento de comercio “Accesorios Galacell” y de la mercancía que en él existía, puesto que, si bien se allegó con la demanda un listado de “ARTICULOS Y ELEMENTOS QUE SE QUEMARON EN EL LOCAL COMERCIAL ACCESORIOS GALACCEL (sic) EL DIA 27 DE SEPTIEMBRE DEL 2010”11, no obra ningún medio de prueba que dé cuenta de ello, es decir, de que el incendio que allí se menciona destruyó dicho establecimiento comercial y su mercancía, ante lo cual debe recordarse que no basta con hacer una afirmación de un hecho, sino que hay que probarlo conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, debe ponerse de presente que ni siquiera se acreditaron las circunstancias en que ocurrió el mencionado incendio, pues no obra ninguna prueba que las acredite; de hecho, no se tiene ningún informe del incendio por parte de alguna autoridad competente, como la Policía Nacional, la alcaldía de la localidad o el propio Cuerpo de Bomberos y ni siquiera obran los testimonios de los vecinos del lugar o de quienes lo hubieran presenciado. 10 Folio 33 del cuaderno 1. 11 Folios 59 a 74 del cuaderno 1. En este punto, resulta necesario precisar que el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento

cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, como quiera que su existencia es requisito indispensable para que surja la obligación de reparar; así, corresponde al juez constatar ante todo que hay un daño, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada. Entonces, como el daño es la causa de la reparación y constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad y en este caso –se reiterano se probó la destrucción del establecimiento de comercio “Accesorios Galacell” y de la mercancía que en él había, su ausencia torna innecesario el estudio de la imputación frente a la entidad demandada. Sobre el particular, resulta por demás diciente y claro el siguiente aparte doctrinal: “El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la

finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad”12. Ahora bien, si en gracia de discusión se entendiera que el mencionado daño sí ocurrió, se advierte que con la demanda se aportó un cd13 que, según la parte demandante, “contiene las declaraciones emitidas por el Jefe del Cuerpo de Bomberos, el día 27 de septiembre de 2010 en el Noticiero de la Emisora Ecos del Atrato de Quibdó”14, con las que pretendía acreditar la falla del servicio alegada; sin embargo, lo que encuentra la Sala es que el cd contiene una grabación de la que se desconocen su procedencia, la fecha en que se hizo y si quien allí habla es en verdad quien dice ser, esto es, el Comandante del Cuerpo de Bomberos de Quibdó, pues se desconoce la identidad de 12 HENAO, Juan Carlos: “El Daño”, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 37. 13 Folio 44 del cuaderno 1. 14 Folio 9 del cuaderno 1. quien habla y, como si fuera poco, este no hace referencia a los hechos de la demanda, cuales son los relacionados con el incendio ocurrido en el centro de esa ciudad el 27 de septiembre de 2010, sino que se limita a comentar el deficiente funcionamiento de esa institución. De modo que, aun cuando se diera por cierto que la persona que allí habla sí era el Comandante del Cuerpo de Bomberos de Quibdó, de nada serviría ese medio de

prueba, puesto que, como se dijo, ni siquiera se conoce la fecha de la grabación que contiene y lo allí dicho no da cuenta de la alegada falla en la prestación del servicio, puesto que ninguna referencia hace al incendio del que se deriva el daño por el que aquí se demandó, de modo que no puede afirmarse con base en lo que allí se oye que el Cuerpo Oficial de Bomberos incurrió el día de los hechos en alguna conducta reprochable al municipio de Quibdó. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia recurrida. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 23 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA