CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2011-00107-01(59234)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / PRUEBA SUMARIA / HISTORIA

CLÍNICA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN Al tratarse de un llamamiento en garantía con fines de repetición, el inciso final del artículo 225 del CPACA establece que el llamamiento se regirá por la Ley 678 de

2001. El artículo 19 de la Ley 678 de 2001 contempla la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual para formular el llamamiento en garantía, esto es, la prueba indicativa del hecho de la culpa grave o el dolo que se le imputa al servidor o ex servidor público. Esta Corporación define la prueba sumaria como aquella que no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar. Por las razones dadas, este Despacho encuentra que hay prueba sumaria de la culpa grave o dolo de los médicos […], al haber un hecho indicante –las deficiencias en la historia clínica–, que basta para inferir que pudo haber una decisión definitiva en el actuar culposo grave o doloso. Por otra parte, se observa que el escrito por el cual se vinculó a los médicos al proceso cumple con todas las formalidades exigidas en el artículo 225 del CPACA, esto es, la identificación y el domicilio de los médicos vinculados, los hechos y fundamentos para justificar el llamamiento y la dirección de notificación de quien hace el llamado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 19

CONCEPTO DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA El llamamiento en garantía es una figura procesal que opera a partir de “la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia”. En otras palabras, el llamamiento en garantía alude a una relación de carácter sustancial que existe entre un tercero y la parte pasiva del proceso, para que en caso que esta última sea condenada, el primero entre a responder por la condena impuesta. Esta Corporación ha señalado que al momento de determinar la admisión del llamamiento en garantía, el juez únicamente examina si los requisitos de la solicitud se encuentran satisfechos, conforme al artículo 225 del CPACA. Esto es así, porque el contenido del derecho contractual o legal alegado y la responsabilidad del llamado en garantía son un asunto de fondo que se resuelve al momento de dictar sentencia de mérito.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00107-01(59234)

Actor: PEDRO IVÁN CÓRDOBA ROBLEDO Y OTROS

Demandado: HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS E IPS CAPRECOM El Despacho se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por los médicos Ezequiel Varela Valencia y Fabio Useche Pretell, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Chocó el catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012).

I. ANTECEDENTES 1-. Pedro Iván Córdoba Robledo, Pedro Luis Córdoba Mena, Iván Guillermo Córdoba Mena, Iván Andrés Córdoba Mena, Pedro Iván Córdoba Mena, Diana Patricia Córdoba Mena, Zamy Córdoba Mena, María Norfis Mena Palacios, María Nery Moreno Mendoza, Graciano Mena Murillo y Jovita Robledo Mena, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), con el propósito de que se declarara administrativamente responsable a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental San Francisco de Asís y a la IPS-Caprecom, por el fallecimiento de la menor Yuleivy Córdoba Mena, ocurrido el ocho (8) de enero de dos mil nueve (2009). La parte demandante sostiene que el Hospital y Caprecom no cumplieron con los protocolos requeridos para la remisión de pacientes a otro centro médico asistencial. 2-. Mediante auto del veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011)1, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda. Con posterioridad a la anterior decisión, la parte demandada llamó en garantía a los médicos Ezequiel Varela Valencia y Fabio Useche Pretell, entre otros.

3-. El Tribunal admitió el llamamiento en garantía de todas las personas vinculadas al proceso, entre ellos, a los médicos Ezequiel Varela Valencia y Fabio Useche Pretell2, por medio de auto del catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012), 4-. Inconformes con la anterior decisión, los médicos llamados en garantía interpusieron recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la decisión de admitir el llamamiento en garantía3. 1 Folio 83 del cuaderno número 1. 2 Folios 180 a 181 del cuaderno principal. 3 Folios 61 a 62 del cuaderno número 6. 5-. Con auto del veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal decidió negar el recurso de reposición y, en consecuencia, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo4.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación promovidos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo –

CCA–5. En consonancia con esta disposición, el artículo 146 del CCA prevé que el auto que acepte la solicitud de intervención de un tercero es susceptible del recurso de apelación6.

2. El auto impugnado El fallador de primera instancia admitió el llamamiento en garantía de los médicos Ezequiel Varela Valencia y Fabio Useche Pretell, al afirmar que la solicitud del llamamiento se encauzó conforme los lineamientos establecidos en el artículo 19 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 678 de 2001. El Tribunal consideró que

existe un vínculo, si quiera sumario, entre el llamado y el llamante.

3. Recurso de reposición y en subsidio de apelación El apoderado judicial de los llamados en garantía expresó que no se aportó prueba sumaria de un actuar doloso o culposo de los médicos vinculados. Los galenos vinculados sostuvieron que no hubo una falla en la prestación del servicio, por ende, no hay motivo para que se hubiera formulado el llamamiento.

4. Solución al caso 4 Folios 249 a 250 del cuaderno principal. 5 Código Contencioso Administrativo. “Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 6 Código Contencioso Administrativo. “Artículo 146. […] el auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto, devolutivo; el que la niega, en el suspensivo; y, el que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso ordinario de súplica”.

El llamamiento en garantía es una figura procesal que opera a partir de “la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la

sentencia”7. En otras palabras, el llamamiento en garantía alude a una relación de carácter sustancial que existe entre un tercero y la parte pasiva del proceso, para que en caso que esta última sea condenada, el primero entre a responder por la condena impuesta. Esta Corporación ha señalado que al momento de determinar la admisión del llamamiento en garantía, el juez únicamente examina si los requisitos de la solicitud se encuentran satisfechos, conforme al artículo 225 del CPACA8. Esto es así, porque el contenido del derecho contractual o legal alegado y la responsabilidad del llamado en garantía son un asunto de fondo que se resuelve al momento de dictar sentencia de mérito9. Al tratarse de un llamamiento en garantía con fines de repetición, el inciso final del artículo 225 del CPACA establece que el llamamiento se regirá por la Ley 678 de

200110. El artículo 19 de la Ley 678 de 2001 contempla la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual para formular el llamamiento en garantía, esto es, la prueba indicativa del hecho de la culpa grave o el dolo que se le imputa al servidor o ex servidor público11. Esta Corporación define la prueba 7 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Expediente número: 25000-23-26-000-1993-09895-01(18901). 8 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 225. “[…] El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días,

podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. || El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: || 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. || 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. || 3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. ||4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales […]” 9 “La jurisprudencia tiene determinado que cuando se trata de aceptar o no el llamamiento en garantía, el juez solo examina si se reúnen los requisitos de carácter formal señalados por la ley, pues el contenido del derecho contractual o legal que se alega y la responsabilidad del llamado en garantía son un asunto de fondo que se resuelve al momento de dictar sentencia”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Expediente número 25000-23-36-000-2015-01806-01(57792). 10 “[…] El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen”. 11 “Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales,

reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario” (Negrilla al texto). sumaria como aquella que no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar12. La IPS-Caprecom llamó en garantía a los galenos Ezequiel Varela Valencia y Fabio Useche Pretell, debido a que fueron los médicos que atendieron a la menor Yuleivy Córdoba Mena antes del momento en que fuera remitida a otro hospital y ocurriera su muerte. La jurisprudencia de esta Corporación se ha encargado de estudiar el tema relativo a las características y exigencias de las históricas clínicas, en los procesos de responsabilidad extracontractual por prestación de servicios médicos asistenciales. Al respecto, señala que las historias clínicas son documentos públicos con un carácter positivo y negativo13. Un carácter positivo porque dan fe del contenido y de las anotaciones de quien la realizó. Un carácter negativo puesto que expresan lo que no ocurrió con el paciente. Por lo relevante que resulta el asunto, se ha visto necesario que las historias clínicas tengan las siguientes características14: “[…] la necesidad de elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente

control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez”. (Negrilla al texto) En otras palabras, las historias clínicas resultan ser el instrumentó a través del cual se puede llevar a cabo la fiscalización del proceder de los galenos, ya que los procesos de reparación directa se enfocan en la determinación de acciones u omisiones de quienes prestan esta clase de servicios. Revisada la copia autentica de la histórica clínica15, se puede constatar los siguientes aspectos: (1) Los médicos llamados efectivamente prestaron sus servicios médicos a 12 “En cuanto a la prueba sumaria, se ha afirmado que, a diferencia de la plena, es la que no ha sido sometida a contradicción por la parte en contra de quien se aduce y es aceptada en determinadas ocasiones para suavizar la exigencia probatoria, facilitando así, el acceso a la administración de justicia. No obstante lo anterior, la parte afectada con este tipo de prueba puede controvertirla en el transcurso del proceso, a través de los medios probatorios adecuados”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2007). Expediente número 76001-23-31-000-2006-02460-01 (34.028). 13 <<“Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, que para

este caso revela que al paciente no se le practicó arteriografía.” (subraya la Sala) >>. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011). Expediente número: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097). 14 Ibíd. 15 Folios 16 a 54 del cuaderno número 1. la menor; y (2) estos pertenecían al Hospital San Francisco de Asís y a la IPS Caprecom al momento de ocurrencia de los hechos. Sin embargo, los documentos que componen la historia clínica, suscritos por los llamados en garantía y allegados al expediente, no son claros, ya que la letra es poco inteligible; son poco detallados y no se expone de forma precisa las razones por las cuales fue remitida la paciente que luego pereció. Por las razones dadas, este Despacho encuentra que hay prueba sumaria de la culpa grave o dolo de los médicos Ezequiel Varela Valencia y Fabio Useche Pretell, al haber un hecho indicante –las deficiencias en la historia clínica–, que basta para inferir que pudo haber una decisión definitiva en el actuar culposo grave o doloso. Por otra parte, se observa que el escrito por el cual se vinculó a los médicos al proceso cumple con todas las formalidades exigidas en el artículo 225 del CPACA, esto es, la identificación y el domicilio de los médicos vinculados, los hechos y fundamentos para justificar el llamamiento y la dirección de notificación de quien hace el llamado. En mérito de lo expuesto el Despacho,

RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Choco, el catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012).

SEGUNDO: En firme este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y Cúmplase;

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS