CE-SECCION TERCERA-27001-23-31-000-2011-00270-01(53541)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso captura de ciudadano sindicado por el delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, no se le impuso medida de aseguramiento y se precluyó la investigación por atipicidad de la conducta / ORDEN DE CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - Procedimiento. Regulación normativa / ORDEN DE CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - Cumplió los términos dispuestos en la Ley / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró. Procedimiento de captura ajustado a la regulación normativa vigente al momento de los hechos El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión. (...) En este caso, está demostrado que el 22 de abril de 2004, el CTI capturó [al demandante] con fines de indagatoria y que el 27 de abril de 2004 recobró la libertad y la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra (...) Como el peculado por apropiación en la modalidad de tentativa por

el cual fue capturado (...), tiene prevista pena de prisión de 6 a 15 años, procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria. (...) como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió (...), no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00270-01(53541)

Actor: SERVELIO RENTERÍA LEDEZMA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL-Partida de bautismo acredita el estado civil de los nacidos antes de 1938. DAÑO ANTIJURÍDICOConcepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se ordena captura para indagatoria y no se impone medida de aseguramiento.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El CTI capturó a Servelio Rentería Ledezma por el delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, la Fiscalía no impuso medida de aseguramiento y precluyó la investigación por atipicidad de la conducta. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 3 de noviembre de 2011, Servelio Rentería Ledezma, Concepción Ledezma

Serna, Jhoan Arley Rentería Tapias, Judith del Carmen Guerrero Ledezma, Gislena Díaz Ledezma, Jaime Mena Ledezma, Abraham Rentería Ledezma, Carmen Orfilia Rentería Ledezma, William Alfredo Palomeque Ledezma, Enrique Rentería Arriaga y José Tomás Rentería Andrade; Denny María Guerrero Rentería, en nombre propio y en representación de los menores Luis Elvin Rentería Guerrero y Yasser Rentería Guerrero; Lucy Mariela Palacios Palacios en nombre propio y en representación de la menor Heidy Yulissa Rentería Palacios; Elvia Marina Parra Casa, en nombre propio y en representación del menor Cristian David Rentería Parra; Virgelina Rentería Tapias en nombre propio y en

representación del menor Sebastián David Rentería Rentería; Martha Cecilia Vergara Cuesta en nombre propio y en representación del menor Seymar Andrés Rentería Vergara, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. privación de la libertad de Servelio Rentería Ledezma, entre el 23 y el 27 de abril de 2004. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $1500.000 por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante; $40000.000 para la víctima directa por concepto de pago de honorarios, en la modalidad de daño emergente y 100 SMLMV para la víctima directa, por perjuicios fisiológicos. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el CTI capturó a Servelio Rentería Ledezma por tentativa de peculado por apropiación y la Fiscalía precluyó por atipicidad. Adujo que la privación de la libertad fue injusta porque se estableció su inocencia.

II. Trámite procesal El 29 de noviembre de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que su actuación se ajustó a la ley.

El 16 de octubre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público

para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. El demandante alegó que el régimen era objetivo. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 9 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia accedió a las pretensiones porque no estaba en la obligación de soportar la captura. La demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 28 de septiembre de 2015 y admitido el 7 de marzo de 2016. La recurrente esgrimió que no existió falla en el servicio. El 23 de junio de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El demandante y la Nación-Fiscalía General de la Nación reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado

proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -3 de noviembre de 2011porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 21 de junio de 2010, fecha en que quedó ejecutoriada la preclusión de la investigación [hecho probado 7.6]. En efecto, como el 3 de agosto de 2011 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (f. 68 c. 1), el término de caducidad de suspendió hasta el 23 de septiembre de 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2011, fecha en la que se celebró la audiencia y fue declarada fallida, según da cuenta original del acta de esa diligencia (f. 69 c. 1). Al día siguiente se reanudó el conteo por los 10 meses y 17 días faltantes, que vencían el 9 de agosto de 2012. Legitimación en la causa

4. Servelio Rentería Ledezma, Denny María Guerrero Rentería, Luis Elvin

Rentería Guerrero, Yasser Rentería Guerrero, Heidy Yulissa Rentería Palacios, Cristian David Rentería Parra, Sebastián David Rentería Rentería, Seymar Andrés Rentería Vergara, Concepción Ledezma Serna, Jhoan Arley Rentería Tapias, Judith del Carmen Guerrero Ledezma, Gislena Díaz Ledezma, Jaime Mena

Ledezma, Abraham Rentería Ledezma, Carmen Orfilia Rentería Ledezma, William Alfredo Palomeque Ledezma, Enrique Rentería Arriaga y José Tomás Rentería Andrade son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7.7] . La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de ordenar la captura y de la investigación.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en los casos que se ordena la captura con fines de indagatoria y posteriormente no se impone medida de aseguramiento. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 22 de abril de 2004, la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública ordenó la captura de Servelio Rentería Ledezma, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 36 c. 10). 7.2 El 22 de abril de 2004, el CTI capturó a Servelio Rentería Ledezma, según da

cuenta copia simple del oficio comisorio Nº 179 (f. 43 c. 10). 7.3 El 23 de abril de 2004, Servelio Rentería Ledezma rindió indagatoria ante la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, según da cuenta copia simple de la diligencia (f. 47 a 51 c. 10). 7.4 El 27 de abril de 2004, la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica, se abstuvo de dictar medida de aseguramiento y ordenó librar boleta de libertad a Servelio Rentería Ledezma, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 68 a 79 c. 10). 7.5 El 27 de abril de 2004, Servelio Rentería Ledezma recobró la libertad, según da cuenta la certificación del INPEC del 10 de mayo de 2011 (f. 62 c. 1). 7.6 El 12 de marzo de 2010, la Fiscalía Séptima en delitos contra la Administración Pública precluyó la investigación en favor de Servelio Rentería Ledezma y la Fiscalía Once ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial confirmó la decisión, 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22

de octubre de 2015, Rad. 26.984. según da cuenta copia simple de la providencia (f. 234 a 252, 289 a 302 c. 13). La providencia quedó ejecutoriada el 21 de junio de 2010, según da cuenta la certificación del Juzgado Primero del Circuito Penal de Quibdó (f. 311 c. 13), respectivamente. 7.7 Servelio Rentería Ledezma es esposo de Denny María Guerrero Rentería, es padre de Jhoan Arley Rentería Tapias, Luis Elvin Rentería Guerrero, Yasser Rentería Guerrero, Heidy Yulissa Rentería Palacios, Cristian David Rentería Parra, Sebastián David Rentería Rentería y Seymar Andrés Rentería Vergara, hijo de Concepción Ledezma Serna y hermano de Judith del Carmen Guerrero Ledezma, Gislena Díaz Ledezma, Jaime Mena Ledezma, Abraham Rentería Ledezma, Carmen Orfilia Rentería Ledezma, William Alfredo Palomeque Ledezma, Enrique Rentería Arriaga y José Tomás Rentería Andrade, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento, registro civil de matrimonio y copia auténtica de la partida de bautismo de José Tomás Rentería Andrade6 (f. 25, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado.

8. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer

elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo7.

9. El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que 6 Como José Tomás Rentería Andrade nació en 1935, se tiene acreditada la calidad en la que afirma actuar con la partida eclesiástica, de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión.

10. En este caso, está demostrado que el 22 de abril de 2004, el CTI capturó a Servelio Rentería Ledezma con fines de indagatoria y que el 27 de abril de 2004 recobró la libertad y la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la

Administración Pública se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra [hechos probados 7.2, 7.4 y 7.5]. Como el peculado por apropiación en la modalidad de tentativa por el cual fue capturado Servelio Rentería Ledezma, tiene prevista pena de prisión de 6 a 15 años, procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria. Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Servelio Rentería Ledezma, no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 9 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE