CE-SECCION TERCERA-27001-23-33-000-2013-0079-01(55755)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Pruebas en segunda instancia / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el decreto de pruebas en el trámite de apelación de sentencias se encuentra condicionado a que la solicitud se radique dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso y a que se cumpla cualquiera de los siguientes presupuestos: i) que las partes pidan de común acuerdo los medios de convicción; ii) que se trate de elementos de juicio que, pese a haber sido decretados por el Tribunal o el Juez, se dejaron de practicar; iii) que las pruebas tengan como objeto demostrar hechos ocurridos con posterioridad a las oportunidades probatorias de la primera instancia o iv) que estas –las pruebas– no se hubieran solicitado ante el a quo, por fuerza mayor, caso fortuito o por un hecho imputable a la parte contraria. Asimismo, resultan procedentes las solicitudes probatorias a través de las cuales se pretendan desvirtuar las circunstancias relacionadas en los numerales iii) y iv) del párrafo precedente. RECURSO DE SÚPLICA - Procedencia De conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, así como contra la providencia por medio de la cual se rechaza o se declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Así las cosas, la súplica es el medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otros, los autos dictados por el magistrado ponente en los asuntos ordinarios de conocimiento de esta Sala, en única o segunda instancia, siempre que correspondan a decisiones susceptibles de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246

AUTO QUE NIEGA DECRETO O PRÁCTICA DE PRUEBA – Por su naturaleza es apelable / AUTO QUE NIEGA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA – El dictado por el magistrado sustanciador, procede el recurso ordinario de súplica En virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 243 ejusdem, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el auto por medio del cual se deniega el decreto o la práctica de una prueba, en atención a su naturaleza, es apelable, por consiguiente, en los casos en que tal decisión es adoptada por el magistrado encargado de sustanciar el asunto, en sede de segunda instancia, como aquí aconteció, es susceptible de súplica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA – Documental / PRUEBA DOCUMENTAL EN SEGUNDA INSTANCIA – No fue alegado En relación con el contrato de fiducia 955 de 2008, suscrito entre la fiduciaria “La Previsora S.A.” y el Ministerio de Educación Nacional, se advierte que fue allegado con la demanda, decretado como prueba en la primera instancia e incorporado al plenario en la audiencia del 24 de agosto de 2015, de ahí que resulte inoficioso su

recaudo, sin perjuicio de que la prueba no se hubiera practicado en su integridad, circunstancia que no alega la demandada ni advierte la Sala. Respecto de las demás pruebas, se concluye que su decreto no está llamado a prosperar, toda vez que no fueron pedidas en ninguna de las oportunidades probatorias de la primera instancia, a saber: i) la demanda y su contestación; ii) la reforma de la misma y su respuesta; iii) el escrito de reconvención y su réplica; iv) las excepciones y la oposición a estas y v) los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Además, no se advierten circunstancias que hubieran impedido su postulación ante el a quo, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa de la demandada. PRUEBAS NUEVAS EN SEGUNDA INSTANCIA – No pretenden demostrar hechos sobrevinientes con posterioridad al vencimiento de los términos para pedirlas Se considera que en el sub lite no se pretenden demostrar hechos sobrevinientes, ocurridos con posterioridad al vencimiento de los términos para pedir pruebas ante el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto la legitimación en la causa por activa de carácter material, como presupuesto para obtener sentencia favorable, es una condición anterior al proceso, dado que corresponde a la relación sustancial que debe existir con el interés debatido, de la cual se desprenden o no derechos u obligaciones. En tal medida, el tipo de legitimación en la causa por activa objeto de estudio –ad causam– no puede considerarse como un hecho nuevo, como se sostuvo en el recurso, pues hace referencia a la titularidad la del

derecho que se dice afectado, lo que quiere decir que los supuestos que dan lugar a su configuración son anteriores a la litis, pues son precisamente estos los que llevan al sujeto afectado a ejercer su derecho de acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-0079-01(55755) A

Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-ADMINISTRACIÓN

TEMPORAL DEL SECTOR EDUCATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL

Referencia: PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - MEDIO DE CONTROL DE

REPARACIÓN DIRECTA TEMA: PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad y presupuestos de procedencia.

Resuelve la Sala el recurso de súplica presentado por la parte demandante contra la providencia del 28 de abril de 20161, por medio de la cual se negó la práctica de pruebas en segunda instancia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 8 de marzo de 2013, la Nación-Ministerio de Educación Nacional y el Administrador Temporal del Sector Educativo del departamento del Chocó, en ejercicio del medio de control de reparación directa y por medio de apoderado judicial, demandaron a la Nación-Rama Judicial, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con el error jurisdiccional en el que, en su

criterio, incurrió el Juzgado 1º Administrativo de Quibdó, dentro del trámite de un proceso ejecutivo promovido en su contra por el señor Jesús Xavier Lozano Gómez2. El Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda, mediante fallo dictado en la audiencia celebrada el 24 de agosto de 2015. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión del a quo, para lo cual pidió que se decretaran las siguientes pruebas documentales:  Copia del contrato de fiducia 955 de 2008, suscrito entre la fiduciaria “La Previsora S.A.” y el Ministerio de Educación Nacional, junto con su manual operativo y el reglamento del comité fiduciario del 22 de mayo de 2009.  Copia de los Decretos 004 de 2009 y 002 de 2010, por medio de los cuales el Gobernador del Chocó liquidó el presupuesto del Departamento para los años 2009 y 2010, respectivamente. 1 Proferida por el Dr. Hernán Andrade Rincón, quien preside el Despacho al que le correspondió el trámite del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. 2 Folios 1-130, cuaderno 1.  Certificación proferida por la Administración Temporal del Sector Educativo del Chocó, en relación con la afectación de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados para la vigencia 2010, en el rubro de pago de sentencias y conciliaciones.  Copia del libro de ejecución de gastos, apropiaciones, compromisos, obligaciones y pagos del programa de “cobertura de la educación”, con

corte al 30 de noviembre de 2010.  Copia de la tarjeta de registro de firmas ante la “La Previsora S.A.”, por parte del Administrador Temporal para el Sector Educativo del departamento del Chocó y respecto de las subcuentas 91061 y 910062.

2. Providencia impugnada Por providencia del 28 de abril de 20163, se denegaron las pruebas solicitadas con el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia de primera instancia.

Al respecto, se indicó que el contrato de fiducia 955 de 2008 ya obrada como prueba dentro del plenario, toda vez que fue aportado con la demanda e incorporado al expediente por el a quo. De otro lado, en la providencia objeto de inconformidad se explicó que las demás pruebas no cumplían con los presupuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto no correspondían a elementos de convicción sobrevinientes o que tuvieran como objetivo acreditar hechos que ostentaran tal calidad.

3. Recurso La parte actora, dentro del término de ejecutoria, interpuso recurso de reposición en contra del auto del 28 de abril de 2016, para lo cual indicó que las pruebas pedidas tenían como finalidad demostrar un hecho sobreviniente, la legitimación en la causa por activa del Administrador Temporal del Sector Educativo del departamento del Chocó, toda vez que su ausencia no fue advertida por el a quo 3 Folios 981-984, cuaderno de segunda instancia. desde el inicio del proceso, sino solo hasta que emitió sentencia, para lo cual modificó, de manera repentina, el criterio que de ordinario aplicaba a casos como

el analizado. A través de auto del 30 de junio de 20164, se le impartió a la reposición el trámite propio del recurso súplica, por tratarse de un auto dictado por el Consejero Ponente en el trámite de la segunda instancia, que, por su naturaleza, sería apelable.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de súplica De conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, así como contra la providencia por medio de la cual se rechaza o se declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Así las cosas, la súplica es el medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otros, los autos dictados por el magistrado ponente en los asuntos ordinarios de conocimiento de esta Sala, en única o segunda instancia, siempre que correspondan a decisiones susceptibles de apelación. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 243 ejusdem, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el auto por medio del cual se deniega el decreto o la práctica de una prueba, en atención a su naturaleza, es apelable, por consiguiente, en los casos en que tal decisión es adoptada por el magistrado encargado de sustanciar el asunto, en sede de segunda instancia, como aquí aconteció, es susceptible de súplica. En un caso similar, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo5 señaló:

4 Proferido por el Dr. Hernán Andrade Rincón. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de abril de 2015, expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. “En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el artículo 243, numeral 9 señala que el auto que deniegue el decreto o práctica de pruebas es apelable en el efecto devolutivo, ha de entenderse que contra la providencia que (…) denegó parte de las pruebas solicitadas por el apoderado de la parte demandada, procede el recurso de súplica. “(…). “Por tanto, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso, analizar las razones (…) para denegar algunas de las pruebas que fueron solicitadas por el apoderado del senador Soto Jaramillo y determinar si confirma o revoca la decisión”. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en oportunidad posterior, reiteró el criterio expuesto, en providencia del 6 de octubre de 20156, en los siguientes términos: “El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., regula lo atinente a las decisiones susceptibles del recurso de apelación (…). “La Sala reitera que la norma en comento incorporó dos reglas para la procedencia del recurso de apelación de autos: la primera está referida a la naturaleza de la decisión, razón por la cual estableció un listado de providencias pasibles de impugnación, y la segunda es atinente al aspecto subjetivo, esto es, el concerniente al juez que los profiere.

“Sobre este último aspecto, resulta evidente el trato diferencial del precepto normativo respecto de la actuación de los jueces unipersonales frente a los colegiados, en lo que atañe a la procedencia del recurso dentro de los procesos tramitados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. “(…). “Ahora, el artículo 246 del C.P.A.C.A. dispone que el recurso súplica procede contra los autos que por su naturaleza son apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia. “La naturaleza apelable de los autos debe definirse en los términos del artículo 243 del C.P.A.C.A. y de las demás normas concordantes, toda vez que la intención del legislador fue clara en el sentido de que sólo serán apelables los que expresamente se consagren como tales, como lo establece el parágrafo del mencionado artículo 243 (…). “En este contexto, atendiendo la regla general formulada con base en el derecho a la impugnabilidad de las providencias – artículo 31 de la Constitución Política -, considera la Sala que toda vez que el numeral 9º 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 6 de octubre de 2015, expediente 11001-03-15-000-2014-01602-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. del artículo 243 señala que el auto que deniegue el decreto o práctica de pruebas por su naturaleza es apelable y que el presente proceso se tramita en única instancia en los términos del artículo 1º de la Ley 144 de 1994, el recurso procedente es el de súplica, motivo por el cual debe ser

decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado”. En el sub lite, mediante la providencia objeto de inconformidad, se negaron varias de las pruebas dentro del trámite de la apelación de una sentencia, razón por la cual, se reitera, el asunto es de doble instancia, de ahí que no proceda el recurso de reposición, sino el de súplica, por lo que se emitirá pronunciamiento de fondo.

2. Caso concreto En virtud de lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el decreto de pruebas en el trámite de apelación de sentencias se encuentra condicionado a que la solicitud se radique dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso y a que se cumpla cualquiera de los siguientes presupuestos: i) que las partes pidan de común acuerdo los medios de convicción; ii) que se trate de elementos de juicio que, pese a haber sido decretados por el Tribunal o el Juez, se dejaron de practicar; iii) que las pruebas tengan como objeto demostrar hechos ocurridos con posterioridad a las oportunidades probatorias de la primera instancia o iv) que estas –las pruebas– no se hubieran solicitado ante el a quo, por fuerza mayor, caso fortuito o por un hecho imputable a la parte contraria.

Asimismo, resultan procedentes las solicitudes probatorias a través de las cuales se pretendan desvirtuar las circunstancias relacionadas en los numerales iii) y iv) del párrafo precedente. Ahora, si bien la parte demandante formuló en oportunidad su solicitud probatoria, no es menos cierto que no se configura ninguno de los presupuestos de

procedencia expuestos. En efecto, la Sala no se encuentra ante elementos de convicción pedidos por las partes, de común acuerdo. En relación con el contrato de fiducia 955 de 2008, suscrito entre la fiduciaria “La Previsora S.A.” y el Ministerio de Educación Nacional, se advierte que fue allegado con la demanda7, decretado como prueba en la primera instancia e incorporado al plenario en la audiencia del 24 de agosto de 2015, de ahí que resulte inoficioso su recaudo, sin perjuicio de que la prueba no se hubiera practicado en su integridad, circunstancia que no alega la demandada ni advierte la Sala. Respecto de las demás pruebas, se concluye que su decreto no está llamado a prosperar, toda vez que no fueron pedidas en ninguna de las oportunidades probatorias de la primera instancia, a saber: i) la demanda y su contestación; ii) la reforma de la misma y su respuesta; iii) el escrito de reconvención y su réplica; iv) las excepciones y la oposición a estas y v) los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Además, no se advierten circunstancias que hubieran impedido su postulación ante el a quo, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa de la demandada. De otro lado, se considera que en el sub lite no se pretenden demostrar hechos sobrevinientes, ocurridos con posterioridad al vencimiento de los términos para pedir pruebas ante el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto la legitimación en la causa por activa de carácter material8, como presupuesto para obtener

sentencia favorable, es una condición anterior al proceso, dado que corresponde a la relación sustancial que debe existir con el interés debatido, de la cual se desprenden o no derechos u obligaciones. En tal medida, el tipo de legitimación en la causa por activa objeto de estudio –ad causam– no puede considerarse como un hecho nuevo, como se sostuvo en el recurso, pues hace referencia a la titularidad la del derecho que se dice afectado, lo que quiere decir que los supuestos que dan lugar a su configuración son anteriores a la litis, pues son precisamente estos los que llevan al sujeto afectado a ejercer su derecho de acción. 7 Folios 516-536, cuaderno 2. 8 Al respecto, conviene aclarar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección, existen dos clases de legitimación: la de hecho -ad processum y la material –ad causam-. La primera se predica de quienes en un proceso judicial actúan en calidad de parte, bien sea demandante o demandada. La segunda, se reitera, da cuenta del vínculo de los sujetos con el objeto del litigio, independientemente de que hayan o no comparecido al proceso. Por lo anterior, es claro que la petición probatoria presentada por la parte demandante no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que se confirmará la providencia suplicada. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado, el proferido por el Magistrado Sustanciador del proceso9, el 28 de abril de 2016, de conformidad con las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Por Secretaría, remítase el expediente al Despacho de origen, para lo

de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

9 Dr. Hernán Andrade Rincón.