CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-1994-07708-01(23889)-2007

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / INTERVENCIÓN DEL APODERADO / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EFECTOS DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / EFECTOS DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

APORTE DE LA PRUEBA / FALTA DE INTERÉS JURÍDICO ECONÓMICO

PARA RECURRIR

[L]lama poderosamente la atención de la Sala es que al formular las demandas de repetición, los representantes y apoderados de las diferentes entidades estatales no se preocupen por acompañar y acreditar, de manera completa y en debida forma, los soportes que permitan establecer con claridad y sin discusión, al menos, los tres (3) aspectos mínimos […] para suponer, siquiera, la eventual prosperidad de la demanda, cuales son: i) la condición de servidor público que tuvo o que ostenta la persona natural contra quien haya de dirigirse la acción de repetición; ii) la sentencia o conciliación que constituyó la fuente de la obligación cuyo pago pretende repetirse y iii) la realización efectiva del pago cuya repetición se persigue. Cuando […] ni siquiera se arriman al proceso las pruebas fehacientes de esos tres (3) elementos indispensables, el proceder de quienes impulsan la respectiva actuación judicial se torna sospechoso y presenta como incierto el

verdadero interés que les asiste por sacar adelante su causa.

AMONESTACIÓN / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

AFECTACIÓN A PATRIMONIO PÚBLICO / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL

INTERÉS GENERAL / MORALIDAD ADMINISTRATIVA / AUTORIDAD

PÚBLICA / APODERADO JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL

MINISTERIO PÚBLICO / FUNDAMENTOS DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO / INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO /

FORMALIDAD DEL PROCESO / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL

SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN /

REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INTERÉS JURÍDICO PARA

RECURRIR

[L]a Sala reitera la admonición que en materia trascendental, como lo es la acción de repetición –por cuanto involucra, entre otros aspectos, el patrimonio público, el interés general y la moralidad administrativa-, ha dirigido a las autoridades públicas, a sus representantes judiciales y a los agentes y delegados del Ministerio Público […]. [N]o se compadece con la organización del Estado Social de Derecho ni con el ordenamiento jurídico que le sirve de fundamento, que la Administración, de manera puramente formal, con el aparente afán de ‘cumplir por cumplir’, para efectos simplemente de llenar un requisito frente a los mandatos legales consagrados en la Ley 678 [de 2001] y evitar así cualquier juicio de responsabilidad disciplinaria por omisión, decida promover acciones de repetición pero sin comprometerse con un real propósito de que la misma prospere.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / PARTE DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE Cuando el Estado ha sufrido un detrimento patrimonial, al haber tenido que responder por daños antijurídicos imputables a un agente suyo que los hubiere causado con su conducta dolosa o gravemente culposa, debe repetir pretendiendo obtener de éste la reparación del daño padecido. Puesto que en la acción de repetición la Administración obra en calidad de parte demandante, le incumbe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C., probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue y, en consecuencia, al ejercer dicha acción, si en verdad existe, como siempre debe existir, el interés de que se despachen favorablemente sus pretensiones, tiene la carga de acreditar oportuna y debidamente [las pruebas].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO

/ NORMA CONSTITUCIONAL / FINALIDAD DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / REGULACIÓN LEGAL DEL

SERVIDOR PÚBLICO / VIOLACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL /

VIOLACIÓN DE LA LEY / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE /

CONDENA CONTRA EL ESTADO

[L]a responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1994, rad. 9618, C. P. Julio César Uribe Acosta.

DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DERECHOS

PATRIMONIALES / ENTIDAD ESTATAL / PARTE DEMANDANTE / DECISIÓN

DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO /

ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / MEDIDA PECUNIARIA

DE REPARACIÓN DEL DAÑO / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL /

ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / NORMA CONSTITUCIONAL / MIEMBROS DE LA CORPORACIÓN PÚBLICA / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EMPLEADO PÚBLICO DE LA DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACTIVIDAD CONTRACTUAL La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal […]. La acción de repetición puede dirigirse contra: - Los servidores o ex servidores públicos que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de todas sus entidades descentralizadas. - Los particulares que desempeñen funciones públicas, categoría dentro de la cual expresamente se incluye a contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual de la Administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la acción de repetición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-619 del 8 de agosto de 2002, M. P. Jaime

Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGATORIEDAD DE

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD

ESTATAL / OMISIÓN DEL DEBER / FALTA GRAVÍSIMA DEL SERVIDOR

PÚBLICO / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL

INTERÉS GENERAL / IMPROCEDENCIA DEL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA / TERMINACIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ALCANCE DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICIENCIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Otra característica de la Acción de Repetición radica en su obligatoriedad, lo que significa que cuando se presenten los respectivos supuestos, el representante legal de la entidad pública legitimada está en la obligación de instaurarla. La omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución. Pese a no tratarse de una acción pública, al estar de por medio el interés general, en principio y de conformidad con los términos categóricos del artículo 9° de la Ley 678, no es posible desistir de la acción de repetición, no obstante lo cual resulta claro que los artículos 12 y 21 de la misma Ley 678 autorizan y contemplan la posibilidad de que el proceso judicial termine anticipadamente por conciliación. La finalidad de la Acción de Repetición está encaminada, en general, a “garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella”.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 9 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 12 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 21

DIVULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY DE CONTRATACIÓN /

REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL / ADMINISTRACIÓN DEL

MUNICIPIO / RÉGIMEN MUNICIPAL / NORMATIVA APLICABLE DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY ESTATUTARIA / RESPONSABILIDAD DEL

EMPLEADO JUDICIAL / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE

DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN Después de la expedición de la Constitución vigente, expedida en el año de 1.991, la Ley 80 [de 1993] reguló el tema en cuanto a supuestos y titularidad en el marco de la actividad contractual del Estado; la Ley 136 [de 1994] incluyó el tema dentro de los principios rectores de la Administración Municipal; la Ley 270 [de 1996] reguló la acción respecto del funcionario y el empleado judicial y la Ley 446 [de 1998] estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas

resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor, atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción y fijó su término de caducidad. Finalmente, la Ley 678, publicada el 4 de agosto de 2001, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 80 DE 1993 / LEY 136 DE 1994 / LEY 270 DE 1996 / LEY 446 DE 1998 / LEY 678 DE 2001

NOTA E RELATORÍA: Sobre la normatividad aplicable en ejercicio de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto

de 2006, rad. 28448, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO TOTAL / DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / COMPETENCIA DE LA RAMA LEGISLATIVA / PAGO DE LA CONDENA / EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha en que se hubiere realizado el

pago total por parte de la respectiva entidad pública. La Corte Constitucional ha sostenido que, por tratarse de un tema que pertenece a la libre configuración del legislador, no resulta contrario a la Carta que el término de caducidad esté determinado por la fecha de pago de la condena por parte de la entidad. Sin embargo, la Corte declaró exequible la disposición del C. C. A., que establece el término de caducidad de la acción de repetición, pero de manera condicionada: “bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 177 INCISO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 41001-23-31-000-1994-07708-01(23889)

Actor: INDUSTRIA LICORERA DEL HUILA

Demandado: ALVARO PEREZ CASTRO Referencia: ACCION DE REPETICION Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 10 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuya parte resolutiva se dispuso: “1.- Declarar que ALVARO PEREZ CASTRO, identificado con la C.C. 19.052.459 de Bogotá, es patrimonialmente responsable de la indemnización que por efectos de la sentencia de esta Corporación calendada el 10 de diciembre de 1992, hubo de cancelar la Industria Licorera del Huila a los señores Federico Monje Ramírez y Martín Gerardo Andrade Vargas el 25 de junio de 1993. 2.- Condenar a ALVARO PEREZ CASTRO identificado con la C.C. 19.052.459 de Bogotá a cancelar a la Industria Licorera del Huila la suma de CIENTO

SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO

CUARENTA PESOS M/CTE ($106’751.140).”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el día 8 de abril de 1994 (fls. 3-8), el apoderado de la Industria Licorera del Huila interpuso, ante el Tribunal Administrativo del Huila, demanda en ejercicio de la Acción de Repetición, contra el señor ALVARO PEREZ CASTRO, solicitando se declaren las siguientes: 1.1. Pretensiones. “1. Que el doctor ALVARO PEREZ CASTRO en su calidad de exgerente, es responsable civil y patrimonialmente de pagar a la Industria

Licorera del Huila, la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS M/CTE (43’290.172.oo) la cual fue cancelada con fundamento en la nulidad de los actos administrativos a que hace referencia el hecho 1° de la demanda.

2. Las demás que se deriven de la anterior y que sean procedentes de acuerdo a la naturaleza de la acción impetrada.

3. Que se condene en costas al demandado.”

1.2. Hechos. Manifestó el actor que el demandado, señor ALVARO PEREZ CASTRO desempeñándose como gerente de la Industria Licorera del Huila, profirió las resoluciones 270 y 276 del 21 y 22 de mayo de 1987, mediante las cuales declaró insubsistentes los nombramientos de los señores FEDERICO MONJE RAMIREZ y

MARTIN GERARDO ANDRADE.

Sostuvo el demandante que mediante sentencia del 10 de diciembre de 1992 el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de los mencionados actos administrativos, ordenó el correspondiente reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la separación del servicio hasta cuando fueran efectivamente reintegrados. Agregó que, en la mencionada sentencia, el Tribunal encontró que “la desviación de poder se ha materializado claramente, en el hecho probado de que los declarados insubsistentes y aquí actores, pertenecen a una filiación política diferente a la del Gerente”. Señaló el actor que mediante resoluciones 368 y 369 proferidas por la Industria Licorera del Huila el 22 de junio de 1993, se ordenó pagar, en cumplimiento del

referido fallo, las sumas de $21’915.974 y $21’374.198, respectivamente.

2. Trámite en la primera instancia.

Mediante auto del 4 de mayo de 1994 (fls. 10-13), el Tribunal Administrativo del Huila ordenó remitir el proceso, por razones de competencia, a esta Corporación. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante providencia del 21 de julio de 1994 (fls. 17-23) encontró que el competente para asumir el conocimiento del asunto era el Tribunal Administrativo del Huila y, en consecuencia, ordenó devolverle el expediente. Mediante auto del 16 de septiembre de 1994 (fl. 26), el Tribunal admitió la demanda, decisión ésta que se notificó el 16 de noviembre de 1994 al demandado (fl. 32), quien, mediante apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: “Solicito se tenga en cuenta como norma aplicable el artículo 90 de la Constitución Nacional de conformidad con el cual lo que la doctrina ha denominado acción de repetición solamente procede cuando la condena al Estado ha sido consecuencia directa de la conducta dolosa o gravemente culposa de una agente suyo, calificación que no es aplicable a la conducta desplegada por mi poderdante, quien en la expedición del acto administrativo declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo obró de buena fe, buena fe que se presume. En efecto, mi poderdante expidió el acto administrativo por tratarse de empleados de libre nombramiento y remoción del nominador. Adicionalmente, a lo anterior en el debate procesal originado como

consecuencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia de condena contra la Industria Licorera del Huila, no participó mi poderdante, no habiendo tenido, en consecuencia, la oportunidad de demostrar que en la expedición de los actos administrativos obró de conformidad con las normas jurídicas de superior jerarquía y buscando para la administración que en dicha oportunidad representaba, un mejoramiento en el servicio público. Como consecuencia de no haber podido controvertir las pruebas allegadas, por el hecho de no haber sido parte dentro del proceso, no puede endilgársele responsabilidad alguna.” Mediante auto del 17 de julio de 1997 (fl. 38), el Tribunal dispuso tener como pruebas los documentos aportados y decretar los oficios solicitados por la parte demandante, oficios dirigidos a la misma Industria Licorera del Huila. Mediante auto del 24 de mayo de 2001 (fl. 83), se ordenó traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio tal como consta el Informe Secretarial obrante a folio 84.

3. El fallo impugnado Mediante Sentencia proferida el día 10 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demandante, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen.

Indicó el a quo que en el curso de la acción de repetición el demandado puede ejercer a plenitud su derecho de defensa y demostrar que su actuación se ajustó a los mandatos legales. Agregó que los actos administrativos mediante los cuales se declararon

insubsistentes los nombramientos de MARTIN GERARDO ANDRADE y FEDERICO MONJE RAMIREZ fueron declarados nulos por haber prosperado el cargo relativo a la desviación de poder y, “en tal virtud, no hay asomo de duda que la conducta del demandado PEREZ CASTRO está inmersa en el cariz de la culpa grave. Por lo tanto se impone que de conformidad con lo expuesto por el tantas veces mencionado artículo 90 de la Carta, en armonía con el contenido del artículo 77 del C.C.A., restablezca el valor de la indemnización que fue asumida por el patrimonio de la entidad demandante, como consecuencia de los actos administrativos que por él fueron expedidos.” Sin embargo, consideró el Tribunal que “este comportamiento que soslaya el interés general, en buena parte ha sido prohijado por el propio Estado y ha sido imitado por los nominadores de turno” y, en consecuencia ordenó que la condena sólo fuera por el equivalente al 80% del valor pagado por el ente estatal.

4. La impugnación Inconforme con la decisión anterior, el apoderado del demandado interpuso recurso de apelación (fl. 95), el cual sustentó (fls. 104-113) en los siguientes argumentos: Manifestó el recurrente que “no obró en contra de las finalidades del servicio del Estado, ni violó la Constitución o la ley o de (sic) una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”.

Agregó que la acción de repetición forma parte del derecho punitivo sancionatorio en el cual no puede endilgarse responsabilidad objetiva y de las pruebas recaudadas “no puede deducirse razonablemente que mi poderdante hubiera

preparado el camino para en apariencia producir un acto que beneficiara sus propósitos presuntamente políticos … se deja claro que él no obró por motivos innobles o fútiles (con los cuales sí demostrarle (sic) posteriormente dolo o culpa), sino que obraba bajo el principio de la buena fe y de acuerdo con los principios que informan la función administrativa”. Señaló el impugnante que para la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda deben aparecer debidamente probados el hecho, el daño, la culpa y el nexo causal, lo cual, afirma, no sucedió en el presente caso. 5.- Actuación surtida en esta instancia. Mediante auto del 21 de noviembre de 2002 se ordenó correr traslado a la parte demandada para sustentar el recurso (fl. 103) y por auto del 16 de diciembre del mismo año (fl. 115) se admitió el recurso de apelación interpuesto. Posteriormente, mediante providencia del 6 de febrero de 2003 (fl. 117) se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público rindió el respectivo concepto (fls. 119-128) solicitando se revoque el fallo impugnado, por considerar que las resoluciones 270 y 276 de 1987, la sentencia de 10 de diciembre de 1992, la resolución 242 de 1993, y los actos administrativos mediante los cuales se reconoció y ordenó el pago de la sentencia, fueron aportados en fotocopias “sin embargo al momento de autenticarlas, esto es de certificar que fueren copias de documentos originales o de piezas autenticadas se colocó en ellas que eran FIEL COPIA tomada de

FOTOCOPIA -salvo las cuentas de cobro a folios 80 y 81 que aparecen como fotocopias fieles de copias de documentos que obraban en la entidad-”. Las partes restantes guardaron silencio, tal como se indicó en el informe secretarial obrante a folio 129.

II. CONSIDERACIONES.

1. La Acción de Repetición. 1.1. Evolución normativa.

Antes de la expedición de la Constitución Política de 1.991, existían normas que consagraban la acción de repetición. En efecto, el Decreto-ley 150 de 1976 ya hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos, relacionada con la actividad contractual de la Administración1. Posteriormente, el Decreto-ley 222 de 1983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales.2 La acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se reducía, exclusivamente, a los casos de culpa grave o dolo.3 Por su parte, el Decreto 01 de 1984 dispuso la responsabilidad genérica –ya no solo originada en actividad contractualde los funcionarios de la Administración por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones4 y previó, expresamente, que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”5.

En el mismo sentido, los Decretos 1.2226 y 1.333 de 19867 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. Después de la expedición de la Constitución vigente, expedida en el año de 1.991, la Ley 80 reguló el tema en cuanto a supuestos y titularidad en el marco de la 1 Decreto-Ley 150 de 1.976 Arts. 194 y s.s. 2 Decreto 222 de 1.983, Art. 290. 3 Idem. Art. 297. 4 C.C.A. Art. 77. 5 Idem. Art. 78. 6 Decreto 1222 de 1.986, Art. 235. 7 Decreto 1333 de 1986, Art. 102. actividad contractual del Estado8; la Ley 136 incluyó el tema dentro de los principios rectores de la Administración Municipal9; la Ley 270 reguló la acción respecto del funcionario y el empleado judicial10 y la Ley 446 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor11, atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción12 y fijó su término de caducidad.13 Finalmente, la Ley 678, publicada el 4 de agosto de 200114, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción

de repetición como de la figura del llamamiento en garantía. 1.2. Características de la Acción de Repetición. El artículo 90 de la Constitución Política establece: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. De la norma transcrita -en armonía con lo previsto en los artículos 6°, 91, 95, 121, 122, 123, 124, superioresy de la reglamentación actualmente vigente, contenida en la Ley 678, se derivan las características principales de dicha acción. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial15; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. 8 Ley 80 de 1.993, Art. 54, norma derogada por el Art. 30 de la ley 678 de 2.001. 9 Ley 136 de 1.994, Art. 5°. 10 Ley 270 de 1.996, Arts. 71 a 74. 11 Ley 446 de 1.998, Art. 31. 12 Idem. Art. 42 numeral 8. 13 Idem. Art. 44 numeral 9. 14 Diario Oficial No. 44.509. 15 Ley 678 de 2001, Art. 2°. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de

responsabilidad fiscal. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “Si un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría.”16 La acción de repetición puede dirigirse contra: - Los servidores o ex servidores públicos que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de todas sus entidades descentralizadas.17 - Los particulares que desempeñen funciones públicas18, categoría dentro de la cual expresamente se incluye a contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual de la Administración.19 En cuanto al extremo activo, el primer legitimado para interponer la acción de repetición es el ente jurídico de derecho público que pagó el valor de la condena o de la conciliación. En su defecto y siempre que la entidad pública afectada no hubiere ejercido la acción durante los seis (6) meses siguientes al pago total o de la última cuota de la respectiva condena, podrá hacerlo el Ministerio Público en cualquier caso y la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia cuando el pago hubiere sido efectuado por una entidad del orden nacional. 16 Sentencia del 26 de julio de 2001, exp. 6620, M. P. Camilo Arciniégas Andrade.

17 C.P. Art. 123. También el artículo 2° de la ley 80 de 1.993, señala quiénes son servidores públicos respecto de la actividad contractual del Estado. De otra parte, el parágrafo 1° del art.7° de la ley 678 de 2.001 establece que: “Cuando la acción de repetición se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.” 18 En la ley 412 de 1.997, por la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, se define Función Pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o el servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. 19 Ley 678 de 2001, Art. 2°, parágrafo 1° Otra característica de la Acción de Repetición radica en su obligatoriedad, lo que significa que cuando se presenten los respectivos supuestos, el representante legal de la entidad pública legitimada está en la obligación de instaurarla. La

omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución.20 Pese a no tratarse de una acción pública, al estar de por medio el interés general, en principio y de conformidad con los términos categóricos del artículo 9° de la Ley 678, no es posible desistir de la acción de repetición, no obstante lo cual resulta claro que los artículos 12 y 21 de la misma Ley 678 autorizan y conte