CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-1998-00007-01(29222)-2007

ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA EX ALCALDE / EVIDENCIA DE LA

PRUEBA / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / CONDENA PENAL

/ CONSUMACIÓN DEL PECULADO POR APROPIACIÓN / TESORERO

MUNICIPAL / INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO

Y REMOCIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / CONDENA CONTRA EL ESTADO / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / APELACIÓN DE

LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[C]omo quiera que en este proceso de repetición sí existe prueba del motivo alegado por el demandado que influyó en la determinación de la decisión de desvincular a la [trabajadora] del [demandante], esto es, la condena penal en contra de la [funcionaria] por el delito de peculado por apropiación, hecho ilícito que se realizó durante la época en la cual fue declarada insubsistente del cargo de Tesorera del municipio actor, el actuar del demandado al declarar insubsistente a la [empleada] fue en defensa de los intereses del [demandante]. [L]a sentencia que impuso la condena a la entidad territorial no es prueba de la culpa grave del demandado en la desvinculación de la ex tesorera del Municipio [demandante] y que dio lugar a la sentencia condenatoria del Estado y, en tal virtud, la sentencia recurrida será revocada y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda.

ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / DESVINCULACIÓN DEL

EMPLEADO PÚBLICO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / FINANZAS DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA

CULPA GRAVE / PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL ERARIO PÚBLICO /

PATRIMONIO DE LA ENTIDAD ESTATAL / PARTE DEMANDADA /

APLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / SENTENCIA PENAL

CONDENATORIA

[E]l acto de desvinculación no persiguió un fin alejado del buen servicio, aún cuando años después se haya revelado en el juicio de repetición el móvil de su expedición, sino por el contrario fue el de proteger el fisco de la entidad territorial, lo cual, por contera, permite inferir que no actuó el ex alcalde demandado con culpa grave. [L]a Sala tiene por cierto que el ex agente público no actuó con culpa grave, sino con la finalidad de evitar que se continuaran presentando hechos que atentaran contra el patrimonio municipal y, por lo tanto, en este juicio, la parte demandada dentro de la oportunidad legal, logró desvirtuar, con las pruebas correspondientes –sentencias penales que condenaron a [la desvinculada] por el delito de peculado por apropiaciónque no actuó con culpa grave.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN

DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESPONSABILIDAD DEL

AGENTE DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPABILIDAD / PRUEBA

DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DISPOSICIÓN

CONSTITUCIONAL / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA /

PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA / EXPEDICIÓN DE LA SENTENCIA DE NULIDAD /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / SENTENCIA

CONTRA ENTIDAD PÚBLICA

[T]al y como lo precisó la Sala en el evento de que la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición se sustenten en la expedición de un acto administrativo que es declarado nulo, dicha declaración ciertamente no implica necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, pues para ello se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio […]. [E]n desarrollo del principio del debido proceso y la presunción de inocencia, cuando se aduzca la sentencia en la que se declara la nulidad del acto y la responsabilidad administrativa del Estado como soporte y prueba de los elementos de la acción de repetición correspondiente, podrá el agente en el proceso de repetición desvirtuar las imputaciones dolosas o gravemente culposas que le endilga la entidad pública demandante con base en esa sentencia condenatoria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del agente público en eventos de acción de repetición o llamamiento en garantía, cita: Consejo de Estado,

Sección Tercera, auto del 3 de noviembre de 2007, rad. 24844, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. FECHA DE COMISIÓN DEL HECHO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / ALEGATOS DE LA PARTE NO RECURRENTE / MOTIVACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / SENTENCIA PENAL

CONDENATORIA

[L]a época en la que sucedieron los hechos por los cuales se acusó penalmente a la funcionaria y por los que resultó condenada, coinciden con aquellos por los cuales se produjo su desvinculación, situación que permite inferir que los argumentos expuestos por el demandado en cuanto al móvil que animó su actuación en la expedición del citado acto administrativo obedeció a la conducta ilícita de la [funcionaria], lo cual encuentra sustento en las providencias penales allegadas a este proceso. OBLIGACIONES DEL DEMANDADO / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / REQUISITOS DE LA DEMANDA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PAGO DE LA CONDENA /

ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / CONCEPTOS DEL MINISTERIO

PÚBLICO / SANEAMIENTO DE LA IRREGULARIDAD PROCESAL /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[L]a parte demandada cumplió con la carga de acreditar el pago de la condena

dentro de la oportunidad legal […], si bien es un requisito para la demanda que la entidad pública condenada haya efectuado el pago […], y se cumple así, con el presupuesto para dictar sentencia de fondo. [N]o se accederá a la solicitud del Ministerio Público, toda vez que si bien al momento de iniciar la acción no se había verificado este requisito, no es menos cierto que […] se subsan[ó] esta irregularidad y se cumple así con el presupuesto para dictar sentencia de fondo. [S]e cumplió con el segundo requisito para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de las condenas impuestas a la entidad pública en unas sentencias en su contra y con base en las cuales se sustentan los hechos relatados en su escrito de postulación.

DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DEL DOLO / APLICACIÓN

DEL CÓDIGO CIVIL / FUNCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / ELEMENTO

SUBJETIVO DE LA CONDUCTA PUNIBLE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / PROTECCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / VIOLACIÓN DIRECTA DE

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / INCUMPLIMIENTO DE LA LEY /

EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / RÉGIMEN JURÍDICO DEL

FUNCIONARIO PUBLICO

[L]as nociones de culpa grave y dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizado y valorados a la luz del

principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como en la de 1886 (art. 20). [L]a desviación de poder en el régimen jurídico aplicable para la época de los hechos de la presente acción de repetición no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 20

CONFLICTO DE LEYES / TRANSICIÓN DE LA LEY / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / REGLA JURÍDICA / NORMA NUEVA / VIGENCIA DE LA NORMA / EFECTOS DE LA NORMA DEROGADA / INAPLICACIÓN DE LA

RETROACTIVIDAD DE LA LEY / COMISIÓN DEL HECHO /

RESPONSABILIDAD CIVIL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

SERVIDOR PÚBLICO / NORMA ANTERIOR / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CULPA GRAVE / PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO

[P]ara dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro […], se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción,

puede ser retroactiva […]. Este postulado […], la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 y al inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva […], por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 INCISO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 INCISO 2

INVOCACIÓN DE LA NORMA / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS / CONDENA A LA NACIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA DEL DOLO /

DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / PARTICULAR EN EJERCICIO DE

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

[D]e acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso

Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública deba realizar un reconocimiento indemnizatorio proveniente de una condena, conciliación u otra forma de resolución de conflictos y b) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78

DEMANDA CONTRA EL ESTADO / FINALIDAD DE LA DEMANDA /

PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / DEMANDA CONTRA

ENTIDAD PÚBLICA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO A LA VÍCTIMA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CULPA GRAVE / PAGO DE LA CONDENA /

ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / NORMAS

APLICABLES A LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO

[E]l perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, sólo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. [C]uando

se demanda a la entidad y al funcionario o se llama a este en garantía la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquélla y no por éste, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. Y en el evento de que en el juicio de responsabilidad administrativa no se demande también al funcionario o no se le llame en garantía, podrá la entidad pública repetir el valor de la condena contra el mismo, si de la sentencia se colige o infiere que la misma se produjo por dolo o culpa grave predicable de la actuación del agente público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 41001-23-31-000-1998-00007-01(29222)

Actor: MUNICIPIO DE TELLO

Demandado: JOSÉ NENCER MANRIQUE ARIAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (REPETICIÓN) Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 30 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se declaró

responsable a José Nencer Manrique Arias y se le condenó a pagar las sumas que la Nación canceló por concepto de perjuicios a Nelcy Vargas Gutiérrez. En la sentencia que será revocada, se decidió: “1.- Declarar que JOSÉ NENCER MANRIQUE ARIAS, identificado con la C.C. 4.943.006. de Tello, es patrimonialmente responsable de la indemnización que por efectos de la sentencia de esta Corporación calendada el 6 de mayo de 1997, hubo de cancelar el MUNICIPIO DE TELLO a la señora NELCY VARGAS GUTIÉRREZ el 12 de febrero de 1999. “2.- Condenar a JOSÉ NENCER MANRIQUE ARIAS, identificado con la C.C. 4.943.006. de Tello a cancelar al MUNICIPIO DE TELLO la suma de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($28.599.231.79). Suma, que deberá ser cancelada dentro de los treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia. “3.- Para el cumplimiento de la sentencia, expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995. “4.- Reconocer personería a la Doctora Clementina Castillo Paredes como apoderada del municipio de Tello. “5.- Aceptar la renuncia del poder otorgado por el municipio de Tello a la

Doctora Clementina Castillo Paredes”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 18 de diciembre de 1997, por intermedio de apoderado judicial, el municipio de Tello formuló demanda en contra de José Nencer Manrique Arias, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1).- Que el señor JOSÉ NENCER MANRIQUE ARIAS, en su calidad de ExAlcalde del municipio de Tello, es responsable civil y patrimonialmente de pagar al municipio de Tello (H) la suma de $26.982.327,oo debidamente indexado (sic), la cual fue cancelada con fundamento en la nulidad del acto administrativo a que hace referencia el hecho 1º de la demanda. “2).- Los demás que se deriven de la anterior y que sean procedentes de acuerdo a la naturaleza de la acción impetrada. “3).- Condenar en costas al demandado”.

2. Fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda por la actora, son en resumen, los siguientes: Que el señor José Nencer Manrique Arias actuando en calidad de Alcalde del municipio de Tello, mediante Decreto No. 0014 de 16 de mayo de 1991 declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nelcy Vargas Gutiérrez del cargo de Tesorera de ese municipio.

Que la señora Nelcy Vargas Gutiérrez demandó el mencionado Decreto, el cual fue anulado por el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia de 6 de mayo de 1997 en el que además se ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, lo mismo que el pago de los salarios o

prestaciones dejados de percibir desde el momento de la insubsistencia hasta cuando fuere efectivamente reintegrada. Indicó el demandante que la parte motiva de la sentencia que impuso la condena, estableció que se acreditó que Nelcy Vargas desempeñaba bien su labor como tesorera del municipio y que no existió motivo para su remoción, además de que el municipio demandado no actuó en el proceso, razón que se tomó como un indicio en su contra.

3. La oposición del demandado En el escrito de contestación de la demanda, el señor José Nencer Manrique Arias, por conducto de apoderada judicial, señaló que la insubsistencia de la señora Nelsy Vargas tuvo su origen no en el ejercicio irregular de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción sino en los malos manejos que venía presentando la señora Vargas en el desempeño del cargo de tesorera, lo cual incluso dio lugar a que la denunciara penalmente por el delito de peculado por apropiación de fondos públicos del municipio, delito por el cual fue condenada mediante sentencia de 9 de julio de 1995 por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Neiva a la pena principal de 24 meses de prisión, a la interdicción de derechos y funciones pública por 1 año y a pagar al municipio la suma de

$1’061.554,10. Sostuvo que la sentencia condenatoria en contra del municipio de Tello y que dio lugar a que la señora Vargas fuere reintegrada en el cargo que desempeñaba, se debió a la negligencia y desidia de quienes ocuparon el cargo de Alcalde de dicho municipio con posterioridad al ahora demandado, quienes no

intervinieron en el respectivo proceso contencioso para demostrar las verdaderas causas de la desvinculación, además porque para la fecha en que se profirió el fallo que condenó al municipio ya se había emitido la sentencia penal que condenó a la señora Vargas por el delito de peculado. Se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que expidió el acto de insubsistencia de la señora Nelcy Vargas como Tesorera municipal de Tello, con el fin de salvaguardar el patrimonio del municipio y no con el propósito de desvincularla por razones ocultas o malsanas, sino precisamente por la apropiación de fondos públicos del municipio. Manifestó que en el proceso contencioso administrativo que impuso la condena en contra del municipio de Tello no se tuvo conocimiento del proceso penal, debido a la negligencia en la defensa del municipio.

4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 16 de agosto de 2001 se abrió el proceso a prueba, se decretaron las documentales que acompañó la actora con la demanda, y los oficios solicitados por el demandado. 4.2. Mediante auto de 28 de mayo de 2002 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. 4.2.1. El señor José Nencer Manrique Arias en su calidad de demandado, por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito de alegatos, en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, los que, a su juicio, se encuentran demostrados, esto es, que la declaratoria de insubsistencia del

nombramiento de la señora Nelsy Vargas al cargo de Tesorera municipal, se debió a que ésta se estaba apropiando en provecho suyo de bienes del Estado, tal como se estableció en la sentencia penal que la condenó por el delito de peculado por apropiación, y que la condena al municipio obedeció a la inadecuada defensa del municipio en el proceso contencioso que se adelantó. Concluyó que no se tipifican los elementos para que se declare la responsabilidad del demandado, como quiera que su actuar no fue doloso ni gravemente culposo, sino que estuvo dirigido a la defensa del patrimonio del municipio que había sido hurtado por la señora Nelsy Vargas Gutiérrez. 4.2.2. La parte actora, afirmó que de las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que el demandado en su condición de Alcalde del municipio de Tello, tuvo conocimiento oportuno sobre los hechos ocurridos el 5 de abril de 1991, esto es, el manejo irregular de la señora Vargas Gutiérrez sobre los dineros del municipio, por lo cual mediante Decreto No. 014 de 16 de mayo de 1991 la declaró insubsistente del cargo de Tesorera del municipio, y tan solo puso en conocimiento de la Personería Municipal estas irregularidades el 5 de noviembre de 1991, para que el ente de control presentara la respectiva denuncia penal a mediados de 1992. Además, indicó que el demandado a pesar de haber tenido conocimiento oportuno de la conducta realizada por la señora Vargas Gutiérrez se limitó a declararla insubsistente sin formular la correspondiente acción disciplinaria.

Señaló que para la fecha en que comunicó las irregularidades a la Personería Municipal, la señora Vargas Gutiérrez ya había iniciado el proceso contencioso administrativo con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución de insubsistencia del cargo de Tesorera que ella ocupaba, y que además en dicho proceso contencioso no intervino el señor José Mencer Manrique Arias a pesar de haber tenido conocimiento oportuno sobre el mismo. Manifestó que la negligencia y omisión en poner en conocimiento de las autoridades penales y disciplinarias en la oportunidad debida las irregularidades cometidas por las señora Vargas Gutiérrez, fueron las que dieron origen a que el municipio de Tello resultara condenado en el proceso contencioso administrativo y, por tanto, solicitó que se declarar la responsabilidad del señor Manrique. 4.2.3. El Ministerio Público conceptuó que debían prosperar las pretensiones del municipio demandante, pues, en su criterio, del material probatorio obrante en el expediente se deduce la responsabilidad del señor José Nencer Manrique. Señaló que, según la sentencia de 6 de mayo de 1999 proferida por el Tribunal Administrativa del Huila que impuso la condena al municipio, el señor Manrique como nominador actuó con desviación de poder por cuanto existió una motivación o interés diferente al de mejorar el servicio con la remoción de la señora Nelsy Vargas y su reemplazo por una “terapista” carente de idoneidad y experiencia para el ejercicio del cargo de tesorera municipal. Aseveró que las razones expuestas por el demandado para desvirtuar las acusaciones que se le imputan, esto es, que no se ejerció una adecuada defensa

de los intereses del municipio en el proceso contencioso que concluyó con la sentencia condenatoria en contra del municipio y la orden de reintegro de la señora Vargas Gutiérrez, no tiene la virtualidad de prosperidad, como quiera que la sentencia que impuso la condena penal por el delito de peculado por apropiación a la señora Vargas es de 9 de junio de 1995, en tanto que los hechos que dieron origen a la insubsistencia del nombramiento del cargo de Tesorera municipal que ocupaba la señora Vargas ocurrieron el 16 de mayo de 1991, es decir que estos hechos ocurrieron 4 años antes de que fuera declarada penalmente responsable, cuando todavía la cobijaba la presunción de inocencia.

5. La sentencia recurrida El Tribunal a quo en Sentencia de 30 de junio de 2004, luego de realizar el planteamiento general de la cuestión litigada y del desarrollo del proceso, declaró responsable al señor José Nencer Manrique Arias de los daños causados al municipio de Tello con la condena que se le impuso en Sentencia de 6 de mayo de 1997 y, en consecuencia, lo condenó a pagar al municipio el 50% de la suma que ésta canceló por concepto de perjuicios con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de Nelsy Vargas en el cargo de Tesorera municipal.

Los fundamentos de la sentencia fueron, en síntesis, los siguientes: En primero lugar encontró demostrados los siguientes hechos: (i) que el acto de insubsistencia fue expedido el 16 de mayo de 1991, (ii) que la demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora Nelsy Vargas se presentó el 29 de agosto de 1991, (iii) que dicha demanda le fue notificada al señor Nencer Manrique en su calidad de Alcalde del municipio de Tello el 19 de diciembre de 1991, sin que al proceso compareciera el municipio, y (iv) que el señor Manrique en su calidad de Alcalde instauró una queja en la Personería del municipio -el 5 de noviembre de 1991por las irregularidades cometidas por la señora Vargas, lo cual dio origen a que ésta fuera declarada penalmente responsable por el delito de peculado por apropiación. Afirmó que de este recuento fáctico se puede concluir que el hecho delictuoso fue anterior a la declaratoria de insubsistencia, pero que el Alcalde sólo se limitó a formular la queja ante la Personería 6 meses después; que el señor Manrique en su calidad de Alcalde no confirió poder para contestar la demanda ni asistió a la audiencia de conciliación en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formuló la señora Vargas en contra del municipio con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución que decretó la insubsistencia, lo cual consideró, era responsabilidad del señor Manrique como quiera que para la fecha en que asumieron el conocimiento de dicho proceso las administraciones posteriores, ya se habían decretado pruebas y que fue dicha omisión en la defensa del municipio lo que dio lugar a que se profiriera sentencia condenatoria en contra del municipio; y que además la calidad de “terapista” de la persona que reemplazó a la señora Vargas en el cargo de Tesorera no era la

más adecuada para ocupar dicho cargo. Fundamentó su decisión en la sentencia que declaró la nulidad de la Resolución que desvinculó del cargo de Tesorera municipal a la señora Nelsy Vargas, según la cual se demostró que la misma venía desempeñando bien su labor, lo cual aunado a la no comparecencia del municipio en el proceso, permitió establecer que hubo una motivación o interés diferente al de mejorar el servicio con su remoción, y que como tal aspecto es una desviación de poder de la autoridad nominadora, se anuló el acto y se ordenó el reintegro de la señora Vargas. Por lo anterior, concluyó que la conducta del demandado resulta gravemente culposa y, por tanto, lo condenó al pago del 50% de la suma que tuvo que cancelar el municipio a la señora Nelsy Vargas, esto es, la suma de $28’599.231,79, porque si bien el demandado se equivocó en la designación de la nueva Tesorera, también lo es que la señora Vargas incurrió en la comisión de un delito, de manera que debía tenerse esta última circunstancia como atenuante.

6. Recurso de apelación El señor José Nencer Manrique Arias en su calidad de demandado interpuso el 16 de julio de 2004, recurso de apelación contra la sentencia de 30 de junio de 2004, con el fin de que fuera revocada.

Para sustentar el recurso afirmó que el A Quo calificó la culpa grave del demandado con fundamento en el artículo 63 del Código Civil, cuando la normativa aplicable al caso concreto es la responsabilidad administrativa de los

funcionarios públicos señalada en el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo. Indicó que no se presentó ninguno de los elementos señalados por el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 para que la conducta del actor fuere gravemente culposanormativa que consideró, que aunque es posterior a la declaratoria de insubsistencia, se debía aplicar por virtud del principio de favorabilidad dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política-. Así, agregó que como quiera que la sentencia penal corroboró que la declaratoria de insubsistencia de la señora Nelsy Vargas se justificaba ante la conducta ilícita de ésta en el desempeño del cargo de tesorera municipal, no hubo violación de las normas relacionadas con el correcto ejercicio de la facultad discrecional de remoción. Manifestó que en su calidad de Alcalde tenía la competencia para retirar del servicio a la señora Vargas, sin necesidad de adelantar procedimiento previo alguno, toda vez que ella desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que, por lo mismo, podía ser declarada insubsistente en cualquier momento. Afirmó que tampoco actuó en forma dolosa, por cuanto no realizó ningún hecho ajeno a los fines del estado, sino que por el contrario pretendió favorecer las arcas de municipio para evitar que fueran empobrecidas por la señora Vargas. Señaló que si bien el acto de insubsistencia fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que el demandado no obró con desviación de poder, por cuanto la declaratoria de responsabilidad penal de la señora Vargas por la comisión de los hechos anómalos denunciados por el señor

Manrique, demuestran que éste al expedir el acto de insubsistencia no lo hizo con falsa motivación o por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirvieron de sustento a la decisión administrativa. Reiteró que la sentencia condenatoria en contra del municipio se debió a la negligencia de quienes ocuparon el cargo de Alcalde con posterioridad a su mandato, toda vez que entre la fecha en que el demandado hizo la dejación del cargo (1° de junio de 1992) y el pronunciamiento de la sentencia contraria al municipio (6 de mayo de 1997), transcurrieron aproximadamente 5 años, lapso dentro del cual la justicia penal emitió el fallo condenando a la señora Vargas (9 de julio de 1995), sin que las administraciones posteriores hubieran intervenido en el proceso contencioso administrativo para desvirtuar, con copia de la sentencia penal, que la insubsistencia de la señora Vargas había sido justificada. Resaltó que la atención en los procesos administrativos no sólo concierne al autor del acto o del hecho que los originó, sino que los funcionarios posteriores están obligados a intervenir en defensa de los intereses del municipio. El recurso fue concedido por el Tribunal el 23 de agosto de 2004.

7. Actuación en segunda instancia 7.1. El recurso de apelación fue admitido por auto de 4 de febrero de 2005, por haberse interpuesto y sustentado oportunamente. 7.2. Mediante providencia de 2 de septiembre de 2005, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían.

7.3. El Ministerio Público dentro del término para presentar sus alegaciones, solicitó que se profiriera sentencia inhibitoria, toda vez que, a su juicio, la parte actora no cumplió con la carga de demostrar -para la fecha en que formuló la demandaque se hubiere realizado el pago al que resultó condenada. Señaló que, con posterioridad a la presentación de l