CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2002-01218-01(47613)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / NO COMISIÓN DEL DELITO El 19 de septiembre del 2000 en el Departamento del Cauca fue interceptado el señor xxx xxx mientras conducía su vehículo, por miembros del grupo armado insurgente FARC, quienes lo intimidaron y se apoderaron del automotor. El 21 de septiembre siguiente el hoy demandante, fue capturado por estos hechos, pues el vehículo en mención fue encontrado en una finca de la cual era él era copropietario, y por tener las llaves del mencionado carro en su poder. Se afirma en la demanda que el hoy actor estuvo privado de su libertad desde el 21 de septiembre del 2000 hasta el 19 de enero del 2001. Finalmente, el 17 de agosto del 2001 la Fiscalía Especializada Anticorrupción y secuestro de Popayán resolvió precluir la investigación en favor del señor xxx xxx. CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Conlleva la desestimación de las pretensiones La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas

pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de legitimación en la causa, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 21 de octubre de 2013, Exp. C-965, MP. Rodrigo Escobar Gil. CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A. (…) La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 , y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo . Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la interrupción del término de caducidad de la acción, consultar auto de 2 de marzo

de 2001, Exp. 10909, CP. Delio Gómez Leyva y sobre la facultad oficiosa del juez para declarar la caducidad, consultar auto de 26 de marzo de 2007, Exp. 33372, CP. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 143 / LEY 446

DE 1998 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21

ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN DEL DAÑO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta

desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la imputación del daño, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp. C-254, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CUMPLIMIENTO DE

LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD /

RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS

[L]a Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de

Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 26 de abril de 2017. Exp. 41326, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 2700 DE 1991ARTÍCULO 414

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS El objeto de la apelación se limita a la verificación de los montos de indemnización otorgados por el juez de primera instancia con los parámetros establecidos por esta Corporación.

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

TASACIÓN DEL DAÑO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la liquidación de perjuicios morales derivados de privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL ESTADO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se

está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación). NOTA DE RELATORÍA: Referente a la diferencia entre la falta de legitimación en la causa por pasiva y la indebida representación, consultar sentencia de 25 de septiembre de 2013, Exp. 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933), CP. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-31-000-2002-01218-01(47613)

Actor: LUNIO AUGUSTO RUBIANO Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Descriptor: Modifica la sentencia en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que se trata de un evento de prohibición de reforma en perjuicio. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad – reiteración jurisprudencial sobre la liquidación de

perjuicio inmateriales. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de febrero del 2013 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 10 de febrero del 2003 por los señores Lunio Augusto Rubiano, Luz Amparo Giraldo, Lina María Rubiano, Erica Paola Rubiano, Angela Rocío Rubiano y Ronald Augusto Rubiano; mediante apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., para que se declare responsables a la Nación –Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados a los demandantes, derivados de la privación injusta de la libertad del primero de ellos.

En la demanda solicitaron la indemnización por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1.000 gramos de oro para todos y cada uno de los demandantes, y 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. por concepto de perjuicios materiales, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, lo que se encuentre acreditado en el curso del proceso.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos así: El 19 de septiembre del 2000 en el Departamento del Cauca fue interceptado el señor Néstor Alexander Espinosa mientras conducía su vehículo, por miembros del grupo armado insurgente FARC, quienes lo intimidaron y se apoderaron del automotor. El 21 de septiembre siguiente el hoy demandante, Lunio Augusto Rubiano fue capturado por estos hechos, pues el vehículo en mención fue encontrado en una finca de la cual era él era copropietario, y por tener las llaves del mencionado carro en su poder. Se afirma en la demanda que el hoy actor estuvo privado de su libertad desde el 21 de septiembre del 2000 hasta el 19 de enero del

2001. Finalmente, el 17 de agosto del 2001 la Fiscalía Especializada Anticorrupción y secuestro de Popayán resolvió precluir la investigación en favor del señor Rubiano.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda2 y noticiadas la entidad demandada de la existencia del proceso, dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda3.

Decretadas y practicadas las pruebas4, posteriormente, se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente5. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada6. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 2 Fl. 39 del C.1. 3 Fls. 66 a 78 del C.1. 4 Fl. 84 del C1. 5 Fl. 139 del C1.

6 Fls. 140 a 147 del C.1. En fallo del 18 de febrero del 2013 el Tribunal Administrativo del Huila7 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, luego de analizar el régimen de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, y encontrar demostrado que el sub judice se trata de uno de los eventos consagrados en el artículo 414 de la legislación penal, esto es, que el sindicado no cometió el hecho. Al respecto se lee: “[…] En este orden de ideas, se encuentra acreditado el daño antijurídico que sufrió el demandante con la privación de la libertad de que fue objeto, sin tener la carga o deber jurídico de soportarla. […]” Con base en los anteriores argumentos, el a quo condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de 12 smlmv a favor del señor Lunio Augusto Rubiano por concepto de daño moral; y el equivalente a 6 smlmv para todos y cada uno de los demás demandantes por el mismo concepto. Además, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, ordenó el pago de $818.994 y $332.500 para la señora Luz Amparo Giraldo y el señor Lunio Augusto Rubiano, respectivamente. Y en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor Rubiano, la suma de $2.939.021.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora8, en escrito en el cual atacó la liquidación de los perjuicios realizada por el Tribunal Administrativo del Huila, y solicitó que las sumas sean incrementadas por esta Corporación.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El 22 de mayo del 2013 se llevó a cabo audiencia de conciliación judicial9, la cual se declaró fallida. Mediante auto del 22 de julio del 2013 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante10. Posteriormente, en 7 Fls. 40 a 65 del C.Ppal. 8 Fls. 68 a 70 del C.Ppal. 9 Fl. 82 del C.Ppal. 10 Fl. 98 del C.Ppal. proveído del 20 de agosto del mismo año se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión11. El despacho del Consejero Ponente mediante proveído del 22 de julio del 2016 fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación judicial en segunda instancia12, llegado el día de la audiencia, la entidad demandada propuso como fórmula de arreglo el 80% del valor de la condena, excluyendo el 25% del lucro cesante correspondiente a prestaciones sociales, propuesta que fue rechazada por la parte actora13.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”14, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que

figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. 11 Fl. 100 del C.Ppal. 12 Fl. 151 del C.Ppal. 13 Fl. 156 del C.Ppal. 14 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Lunio Augusto Rubiano, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar Luz Amparo Giraldo (cónyuge), Lina María Rubiano, Erica Paola Rubiano, Angela Rocío Rubiano y Ronald Augusto Rubiano (hijos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del

principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200115, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo16. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez17. 15 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)

16 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación18. En el caso concreto, la Sala observa que al demandante se le precluyó la investigación mediante providencia que quedó ejecutoriada el 24 de agosto del 2001 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 21 de octubre del 2002, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”19. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, 18 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo20 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial21. 20 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una

valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”22. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”23 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,24-25 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener

indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 24 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 25 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”26. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede

derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva27. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. 27 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que

tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014.

Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de

2017. Exp.: 41.326

5. Reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral