CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2004-01315-01(39050)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por perjuicios derivados de medidas de aseguramiento en proceso penal distintas a la privación de la libertad / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Medida de aseguramiento consistente en caución prendaria / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - No configuró un daño antijurídico / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se decretó medida de aseguramiento privativa de la libertad El 30 de mayo de 1997, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva ordenó la apertura de instrucción contra el señor Álvaro Polanco Patiño (…) como presunto autor del delito de peculado (…) [E]l nuevo Código Penal proferido mediante la Ley 599 de 2000 (…), abolió el delito de peculado por extensión, el cual se le había imputado al demandante, por lo tanto, (…) la Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Rivera, (….) revocó la medida de aseguramiento de caución prendaria impuesta al señor Álvaro Polanco Patiño y no se decretó la preclusión de la investigación sino hasta el 23 de julio de 2003. En primer lugar, se advierte que el demandante nunca demostró haber estado privado de la libertad, por consiguiente, no puede atribuírsele responsabilidad patrimonial a la entidad demandada (…) Como segunda cuestión, es necesario precisar que la circunstancia de soportar un proceso judicial no configura un daño antijurídico, como lo pretende la parte actora en el caso sub lite, toda vez que las personas están en el deber de soportar dicha

carga en la sociedad, y deben, además, colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, a la luz del numeral 7º del artículo 95 de la Constitución Política de 1991. Al revisar la providencia del 27 de octubre de 1999 mediante la cual se le impuso al actor la medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, se denota que la misma no fue contentiva de ningún error, toda vez que se habían configurado los requisitos estatuidos por la legislación procesal penal vigente para la fecha de los hechos. El 19 de diciembre de 2000, se decretó el embargo preventivo de bienes del demandante, medida que fue adoptada por el ente acusador al tenor de la normatividad procesal penal vigente, por consiguiente, no se avizora un yerro jurídico frente a la decisión en comento. Finalmente, en cuanto a la demora del proceso en decretar la prescripción de la acción penal, se colige que dicho retardo tampoco ocasionó un quebranto o detrimento a un bien jurídicamente tutelado por consiguiente, es diáfano que en el caso sub judice la parte actora no demostró el primer elemento de la responsabilidad, es decir, el daño (…). RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO ANTIJURIDICO - Fundamento para imputar la responsabilidad extracontractual del Estado / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y

la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. (…) En cuanto al daño antijurídico, se ha indicado que ha desplazado a la falla del servicio como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y atendiendo a las construcciones jurisprudenciales, por consiguiente, se amplió el espacio en el que puede declararse esa responsabilidad, comoquiera que el punto de partida para dicha declaratoria ya no está determinado por la irregular actuación del Estado, sino por la producción de ese daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, de forma independiente a la regularidad o irregularidad de esa actuación estatal. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia

de la Corte de la Constitucional C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

LIBERTAD INDIVIDUAL - Derecho fundamental que vincula a todas las manifestaciones del poder público / DERECHO A LA LIBERTAD - Su restricción o limitación conlleva a un daño antijurídico Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Imputación de responsabilidad al Estado / IMPUTACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADConstrucción normativa y evolución jurisprudencial / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Diferencia con el error judicial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o

porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C, siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-01315-01(39050)

Actor: ALVARO POLANCO PATIÑO Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Revoca sentencia de primera instancia por no acreditarse los perjuicios –/ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad – Diferencia con el error judicial – Diferencia con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – Tránsito de legislación penal - Prescripción de la acción penal - Imputación de la condena – Perjuicio moral Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, del 19 de mayo de 20102, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de

personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Folios 170 a 187 del cuaderno principal.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El día 8 de octubre de 20043, el señor Álvaro Pio Lozano Mosquera y otros, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se les declarara administrativamente responsable por los daños irrogados con ocasión de la privación injusta de la libertad, del proceso penal y de las medidas cautelares de que fue objeto el actor.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones. “1.- El señor Alvaro (sic) Polanco Patiño, tenia (sic) en calidad de arrendamiento,

un lote de terreno situado en la calle 11 No. 1D-89 donde establecio (sic) un parqueadero para carros y motos, donde desarrollaba la actividad normal, ademas (sic) era Gerente de la Empresa Huila Plas, negocios que funcionaban en esta ciudad, donde producian (sic) todo lo relacionado con plasticos (sic). 2.- El lote fué (sic) tomado en arrendamiento a la señora Jaimleth Cortes propietaria del inmueble, por un valor de $550.000,00 mensuales M.C. contrato que firmaron el dia (sic) primero de febrero de 1.999 y lo tuvo Polanco hasta el dia (sic) hasta el dia (sic) primero de febrero del año 2003.

3.-Asi mismo mi patrocinado tenia (sic) otros bienes consistententes (sic) en unos lotes de terreno situados en el Municipio de Neiva, que no los pudo vender por razon (sic) del embargo y secuestro de todos los bienes de propiedad del señor Polanco Patiño, no olvidemos señores Magistrados que la Fiscalia (sic) General de la Nación se constituyo (sic) en PARTE CIVIL y solicitó las medidas cautelares que perjudicaron al demandante señor Alvaro (sic) Polanco P. Quintero repetir que entre los bienes embargados esta (sic) la Empresa Huila Plas de la cual Polanco era socio y Gerente habiendo tenido por tal razon (sic) que liquidar la Empresa por tal razon (sic) constituyendo un grave perjuicio moral y económico. 4.- Los hechos acontecidos y que motivan esta demanda son los siguientes: Alvaro (sic) Polanco Patiño tenia (sic) el parqueadero muy bien instalado y con muy buena clientela y a continuación de la UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA S.A. que le daba gran capacidad de movimiento, era mucho el carro y 3 Folios 5 a 10 del cuaderno 1 del Tribunal. la moto que entraba y salia (sic) del parqueadero de Polanco, teniendo muy buenas entradas económicas (sic) y tenia (sic) cinco (5) empleados. 5.- Mi pupito (sic) Alvaro (sic) Polanco Patiño tenia (sic) o tiene muy buenas relaciones de amistad con el Fiscal Dr. Alvaro (sic) Garzon Orjuela, persona que tenia (sic) a su cargo todo lo relaconado (sic) con narco-trafico (sic) y al tener

conocimiento el Fiscal Garzon (sic) que Polanco tenia (sic) un parqueaderos (sic) contrató con el (sic) la tenencia o parqueo de una serie de automotores y velocipedos (sic) sin haber recibido el señor Polanco Patilo un solo centavo por este concepto, es decir que nunca pagaron un peso por el parqueo de un automotor o de una moto. OTROS CARROS FUERON RECOGIDOS DE UN POTRERO DONDE ESTABAN VOTADOS (sic) Y ABANDONADOS. 6.- Cerca del Municipio de Palermo H., estaban votados (sic) y abandonados una serie de automotores, y ya los amigos de lo ajeno no dejaban practicamente (sic) nada a salvo el chasis, el Fiscal Alvaro (sic) Garzón hablo (sic) con el señor Alvaro (sic) Polanco para que le recibiera otros automotores o pedazos de automotores con la condición de que en esos dias (sic) le pagarian (sic) la tenencia de los carros que le habían (sic) entregado pero había que trasladar los vehiculos (sic) del potrero donde estaban a los lotes que tenia (sic) Polanco muy cerca a Neiva u estos automotores no tenian (sic) llantas porque se las habian (sic) robado. Entonces entre los dos = Fiscal y Polanco Patiño que entregaba y recibia (sic) los carros, idearon quitarle a unos carros que estaban en los lotes, las llantas y ponercelas (sic) a los carros que estaban en el potrero y llevarlos a su destino cosa que asi (sic) lo hicieron llevandolos (sic) todos. Es entendido que llevados los carros volvieron y le pucieron (sic) las llantas a los carros que se las habian (sic)

quitado, quedando las cosas normalizadas. La unica (sic) persona que se dio cuenta de la quitada y despues (sic) postura de las llantas fué (sic) el señor Justino. N. (sic) quien resulto (sic) ser la persona que se hurto (sic) los repuestos, pues asi (sic) se establecio (sic) en la investigación, quien los sustrajo el 31 de diciembre de 1.996. 7.- Cuando Alvaro (sic) Polanco formulo (sic) la denuncia por el hurto de los repuestos de los automotores fueron efectivos del C.T.I. a hacer averiguaciones respecto a la perdida (sic) de los repuestos y como Justino N. (sic) que me onvidaba (sic) decir que era el celador del predio donde estaban los automotores vio quienes quitaron las llantas para volverlas a poner tal como quedo (sic) ya consignado le dijo a los investigadores que el que se había llevado las llantas o repuestos era el señor Alvaro (sic) Polanco, entonces orientaron la investigación teniendo como sindicado al señor Polanco Patiño, mientras tanto el señor Justino desaparecio (sic). Los Agentes secretos continuaron con la investigación y llegaron a la conclusión que no había (sic) sido el señor Polanco Patiño quien se habia (sic) sustraído los repuestos sino el señor Justino Perdomo, en tales condiciones orientaron la captura de Justino sin que hasta la fecha se sepa en donde esta (sic) y en espera de ello CAYO (sic) EL PROCESO EN EL FENOMENO (sic) JURIDICO (sic) DE LA PRESCRIPCION, que la aplico (sic) el

señor Fiscal delegado para los Jueces Municipales de Rivera H. ordenando la Fiscalía archivar el proceso en forma definitiva providencia que fué (sic) apelada y confirmada por la FISCALIA DELEGADA PARA LA SALA PENAL DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL HUILA. 8.- Quiero dejar en claro y adjunto las copias de todo el proceso como prueba donde los H. Magistrados se pueden empapar de lo que necesiten, que la Fiscalia (sic) 14 delegada para los Jueces Penales del Circuito profirio (sic) medida de aseguramiento contra el señor Alvaro (sic) Polanco Patiño, sufriendo este los perjuicios MORALES Y MATERIALES QUE ELLO CONLLEVA, como son el no poder salir del pais (sic), no poder ocupar cargos oficiales ni particulares y tener su radio de acción muy limitado, el escarnio publico (sic), el no poder abrir nuevamente el parqueadero etc. Esta es la base y la ecencia (sic) que me sirve de puntal para presentar esta demanda de reparación directa. Le quiero decir a los H. Magistrados que los procesos y lo digo por experiencia propia caen en prescripción por descuido, pereza o negligencia de los funcionarios públicos, porque hay muchas maneras de prolongar la vida juridica (sic) de un proceso cuando el funcionario es diligente. En el caso que nos ocupa el proceso en su iniciación fué (sic) adelantado por el señor Fiscal 14 delegado para los Juces (sic) Penales del Circuito y termino (sic) conociendo y finalizandolo (sic) el señor Fiscal

Delegado para los Jueces Municipales de Rivera H. por razon (sic) de la cuentía (sic) que no dio para que continuara conociendo el señor Fiscal 14. Por auto de fecha 26 de enero del año en curso (2004) la Fiscalia (sic) Delegada para la Sala Penal del H. Tribunal Superior del Huila confirmo (sic) el auto que habia (sic) dictado la Fiscalia (sic) delegada para los jueces Municipales que ordeno (sic) por prescricion (sic) cesar todo procedimiento contra Alvaro (sic) Polanco y otros.”

3. El trámite procesal.

El 23 de noviembre de 20044, el Tribunal Administrativo del Huila profirió auto admisorio de la demanda. El 3 de marzo de 20065, el apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación procedió a contestar el libelo introductorio, mediante escrito en el que se opuso a la totalidad de sus pretensiones y en el que sostuvo que el ente acusador actuó de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones legales vigentes para la época de los hechos. Indicó adicionalmente que la medida proferida en contra del actor tuvo como base serios y graves indicios que pesaron en su contra y que reunieron los requisitos previstos en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal. Alegó que no existió un nexo de causalidad entre la existencia de la falla del servicio y los daños cuya reparación se deprecó en la demanda. El caso sub judice fue remitido por el Tribunal Administrativo del Huila al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva.6 El 19 de febrero de 20077, se abrió a pruebas el proceso.

El 27 de octubre de 20088, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva declaró la falta de competencia funcional para conocer del presente asunto y remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Huila, quien en auto del 14 de enero de 20099 avocó el conocimiento del mismo y declaró la nulidad de todo lo actuado. El 6 de julio de 200910, se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 4 Folios 34 y 35 del cuaderno 1 del Tribunal. 5 Folios 73 a 85 del cuaderno 1 del Tribunal. 6 Folio 94 del cuaderno 1 del Tribunal. 7 Folios 97 y 98 del cuaderno 1 del Tribunal. 8 Folios 147 y 148 del cuaderno 1 del Tribunal. 9 Folios 155 y 156 del cuaderno 1 del Tribunal. 10 Folio 166 del cuaderno 1 del Tribunal.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, en sentencia dictada el 9 de diciembre de 2009, declaró a la Nación – Fiscalía General de la Nación responsable del daño antijurídico padecido por los demandantes y la condenó a pagar a los actores los perjuicios irrogados. Precisó que en el presente caso no se podía endilgar responsabilidad por privación injusta de la libertad debido a que el actor no estuvo privado de ella. Indicó que no se presentó un error judicial en la providencia mediante la cual se profirió la medida de aseguramiento, toda vez que se acreditó la configuración del

indicio grave de responsabilidad. Sostuvo que la Ley 599 de 2000 entró a regir el 25 de julio de 2001, por lo tanto, los argumentos iniciales y teniendo en cuenta que la calidad de los bienes y la relación del actor con estos llevaron a la Fiscalía ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, a negar mediante proveído del 24 de enero de 2001 la preclusión de la investigación, solicitud elevada por el apoderado del demandante respecto del delito de peculado por extensión, por consiguiente, dicha decisión tampoco tuvo un error judicial. Expuso que el 19 de diciembre de 2000, la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva decretó el embargo preventivo de bienes del accionante con la finalidad de garantizar el pago de los presuntos perjuicios irrogados con el delito investigado, lo cual se realizó de conformidad con el Código de Procedimiento Penal, y en consecuencia, tampoco se avizoró un error en dicho proveído. No obstante, advirtió que una vez que entró a regir la Ley 599 de 2000, desapareció el delito de peculado por extensión, lo cual fue reconocido por la Fiscalía 20 Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Rivera, al ordenar la prescripción de la acción penal, y en ese sentido, a partir de esa fecha la investigación adelantada contra el actor resultó violatoria del debido proceso, habida cuenta que continuó haciéndose respecto de un delito atípico. Así las cosas, concluyó que fue en el proveído del 21 de septiembre de 2001,

proferido por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Juez Penal Único del Circuito de Rivera, en la que debió definirse la atipicidad de los hechos respecto del nuevo código penal, al abolir el peculado por extensión y contemplar los hechos como aquellos típicos de los delitos que atentan contra el patrimonio económico, como se efectuó en la providencia del 23 de julio de 2003, y en ese orden de ideas, fue en la aludida decisión del 21 de septiembre de 2001 en la que se configuró el error judicial y en la que los derechos de la víctima fueron vulnerados ante la carencia de fundamento legal, por consiguiente, al ente demandado le era imputable el daño antijurídico. Indicó que no se probó que la inscripción en el registro de instrumentos públicos del embargo de cuota parte sobre unos bienes inmuebles, fuera causa para que el actor tuviera la imposibilidad jurídica real de disponer de sus bienes. En cuanto al perjuicio moral, a la víctima se le reconoció una indemnización de 10 salarios mínimos por dicha tipología de daño inmaterial.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación el 1 de junio de 201011, en donde solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, el cual fue concedido el 11 de junio de 201012 y sustentado el 3 de diciembre de 2010.13

Adujo que su poderdante ejecutó las funciones que tenía establecidas en la Constitución Política de 1991, en la Ley 270 de 1996 y en la Ley 938 de 2004, esta

última Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. De otro lado sostuvo que la prescripción de la acción penal a favor del sindicado no genera, per se¸ el derecho a reclamar una indemnización del estado, toda vez que solo en los eventos establecidos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, se podía comprometer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. 11 Folio 91 del cuaderno principal. 12 Folio 102 y 103 del cuaderno principal. 13 Folios 110 a 117 del cuaderno principal. Refirió que se decretó la prescripción de la acción penal por parte de la Fiscalía 20 Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Rivera por razones ajenas de la voluntad del actor y cambio de legislación, no obstante, no podía entenderse dicha situación como una actuación antijurídica del ente acusador frente al sindicado, ni que en consecuencia lo ubique objetivamente en la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios a cargo del Estado. A su vez señaló que el actor nunca estuvo privado de la libertad, y que las decisiones adoptadas contra el demandante en el proceso penal fueron proferidas con fundamento en el acervo probatorio allegado al mismo. El recurso fue admitido el 13 de diciembre de 2010.14

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público y la parte actora guardaron silencio.

El apoderado de la entidad demandada alegó de conclusión el 15 de febrero de 201115, mediante escrito en el que reiteró lo expuesto en la contestación del libelo

introductorio y en la apelación y refutó el reconocimiento del perjuicio moral, en la medida en que el Tribunal indicó que no se había demostrado que las medidas cautelares fueran la causa directa de la pérdida del cargo de gerente que desempeñaba ni de la disolución de la empresa, por lo tanto no se podía inferir que el haber tenido el adelantamiento de una investigación penal irrogó en el actor un grado de angustia y congoja. Además, advirtió que el fallo de primera instancia fue extra petita. El proceso ingresó para dictar sentencia el 16 de febrero de 2011.16 No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES 14 Folios 119 y 120 del cuaderno principal. 15 Folios 123 a 128 del cuaderno principal. 16 Folio 143 del cuaderno principal.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que ésta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”17. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo18 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 17 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 18 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial19. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”20.

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indeb