CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2004-01423-01(42010)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No condena ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MEDICA / DAÑO POR NEGACIÓN Y DEMORA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SÍNTESIS DEL CASO: Menor de edad que ingresa a servicio de urgencias de la ESE Carmen Emilia Ospina, por haber padecido una lesión en su ojo izquierdo, de ese centro de salud fue remitido al Hospital Universitario Hernando Moncaleano, donde se le realizaron una serie de intervenciones quirúrgicas, sin embargo sufrió perdida inevitable de la visión del ojo izquierdo. LEGITIMACIÓN EN CAUSA - Noción. Definición. Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. (…) comparecen al proceso en calidad de demandantes, el señor Álvaro Lara obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Jhon Fredy Lara Vargas; quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. (…) la demanda fue dirigida contra el Departamento del Huila

(Secretaría de Salud Departamental) y la E.P.S Solsalud, entidades encargadas de prestar el servicio de salud al menor Jhon Fredy Lara Vargas, comoquiera que éste era afiliado a la entidad Solsalud como beneficiario del subsidio en salud en el municipio de Neiva mediante contrato No. 1104 . CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Noción. Definición. Concepto / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / EVENTOS EN LOS QUE SE SUSPENDE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y

formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. (…) la Sala observa que los hechos objeto de demanda ocurrieron así: el 27 de enero de 2003 sufrió la lesión en el ojo izquierdo el menor Jhon Fredy Lara Vargas y ese mismo día acudió al servicio de urgencias de la E.S.E Carmen Emilia Ospina. Como la acción de reparación directa se impetró el 9 de noviembre de 2004, esta se presentó dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑONoción. Definición. Concepto / IMPUTACIÓN - Noción. Definición. Concepto En el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la

Administración. (…) La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD MÉDICA HOSPITALARIA - Falla probada del servicio / FALLA PROBADA DEL SERVICIOPronunciamiento jurisprudencial En cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria. Dicho título de imputación opera, como lo señala el precedente de la Sala no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende. (…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz. (…) Cuando la falla probada en la prestación del servicio

médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que ésta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integralidad en la prestación de dicho servicio. (…) Todo lo anterior no implica revertir el carácter de medio de la obligación inherente a la actividad médica y exigirla como de resultado , ya que más que la curación, se debe garantizar la prestación con todos los medios, sin dilaciones y con la escogencia de técnicas o alternativas (terapéuticas, médicas, quirúrgicas o de tratamiento ) adecuadas a la procura de la tutela efectiva de la salud, que no a su empeoramiento, desmejora, o a la materialización de secuelas irrazonables o desproporcionadas NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, sentencias de agosto 31 de 2006, exp.15772; octubre 3 de 2007, exp. 16402 y del 23 de abril de 2008, exp 15750 DERECHO A LA SALUD Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUDRegulación normativa. Pronunciamiento jurisprudencial La atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. (…) la salud no sólo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos

fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.(…) nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto ver, Corte Constitucional, Sentencia T845 de 2006

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49

VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Copias simples / DOCUMENTOS APORTADOS EN COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria. Reiteración de sentencia de unificación La Sala valorará integralmente el acervo probatorio incorporado al expediente a los fines de determinar los hechos y las consideraciones de fondo del litigio, inclusive aquellos documentos en copia simple introducidos por los sujetos procesales, conforme al precedente de la Sala Plena de la Sección Tercera.

FALLA PROBADA DEL SERVICIO POR ACCIÓN U OMISIÓN - No se configuró / CARENCIA PROBATORIA De conformidad con todos los anteriores hechos probados, encuentra la Sala que el daño sufrido por el menor Jhon Fredy Lara no es imputable a las entidades demandadas, comoquiera que no se demostró una falla en la prestación del servicio médico por acción u omisión de aquellas, ya que la gravedad de la lesión sufrida por el menor en su ojo izquierdo, fue determinante en la pérdida de la visión por más esfuerzos que hicieran los galenos para recuperarla o restablecerla. (…) La Sala observa que no hay pruebas que pongan en evidencia una falla en la prestación del servicio médico ofrecido al menor, por el contrario se constató con la historia clínica del paciente, del testimonio rendido por el médico que atendió la salud del demandante y del dictamen rendido por el profesional designado para ello, que la lesión causada al menor fue tan grave que comprometió su salud visual y aunque se emplearon todos los esfuerzos médicos y quirúrgicos no se pudo mejorar, puesto que su mismo organismo rechazó el injerto de córnea y la membrana pupilar estaba vascularizada.. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los documentos aportados en copia simple, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Guillermo Sánchez Luque.

Rad. 35796-16 #2 y #3; Rad. 39038-18 #1 NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Falla probada del servicio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-01423-01(42010)

Actor: ÁLVARO LARA Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Temas: Se confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda - falla en la prestación del servicio médico – legitimación en la causa por activa y por pasiva - caducidad de la acción – presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – presupuestos de la responsabilidad médica - derecho a la salud y prestación del servicio de salud - solución del caso concreto – no se probó la falla del servicio.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2011 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila - Sala de Decisión, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 9 de noviembre de 20041, el señor Álvaro Lara actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo Jhon Fredy Lara Vargas, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda2 contra el Departamento del Huila – Secretaría de Salud Departamental y la E.P.S.

Solsalud S.A., solicitando que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsables al DEPARTAMENTO DEL HUILA, directamente la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL Y SOLSALUD S.A., de los perjuicios y daños causados a los demandantes con motivo de la atención, valoración, procedimientos quirúrgicos y tratamientos médicos, prestados al menor FREDY LARA VARGAS luego de que acudiera a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA de Neiva, el día 27 de Enero de 2003, fecha en que sufriera una lesión en su ojo izquierdo, de lo que derivó la pérdida de visión en el mismo, por no ser oportuna la atención y no llevar a cabo el procedimiento idóneo para tal patología. SEGUNDO.- Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de indemnizatorio (sic), se condene a la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL Y SOLSALUD S.A. a cancelar de manera conjunta los siguientes valores por los perjuicios recibidos así: A FAVOR DE ALVARO LARA Por Daño Emergente: La suma de $4.000.000,oo representado en los costos que debió asumir el demandante por desplazamientos a los departamentos de Cauca y Antioquia, en pos de lograr otras valoraciones y posibles tratamientos para recuperar la visión del ojo izquierdo de su hijo. Así como las erogaciones dinerarias atinentes a lograr el bienestar de su hijo, medicamentos, interposición de acciones y reclamaciones legales para preservar el derecho a salud, a la vida y demás.

Por Daño Moral: La suma de 1000 salarios mínimos mensuales legales

vigentes, representados en el sumo dolor sufrido al ver a su hijo disminuido físicamente y de manera irreversible. A FAVOR DEL MENOR FREDY LARA VARGAS Por Daño Moral: La suma de 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, derivado de su disminución física, incapacidad irreversible y dolorosa por cuanto a su temprana edad ya ha perdido la visión de su ojo izquierdo. 1 Fols. 1 a 5 c1. 2 La demandada fue subsanada mediante memorial de 17 de enero de 2005 (Fols. 59 a 63 c1).

Por Daño a la Vida en Relación: 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por las burlas, señalamientos despectivos, apodos y discriminación de la que es y será objeto por toda su vida (…).

TERCERO.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia (…)”

2. Hechos de la demanda El 27 de enero de 2003, el menor Fredy Lara Vargas ingresó –con su padreal servicio de urgencias de la ESE Carmen Emilia Ospina, por haber padecido una lesión en su ojo izquierdo, la cual le produjo otro menor al parecer con una “guadua”. De ese mismo centro de salud fue remitido al Hospital Universitario Hernando Moncaleano, dónde fue intervenido quirúrgicamente al día siguiente, quedando pendiente una ecografía que fue realizada y estudiada por el oftalmólogo Eustorgio Gutierrez Quintana en febrero de 2003.

Se indicó, que al menor se le practicaron dos cirugías más que arrojaron como

resultado la inevitable pérdida de la visión del ojo izquierdo, cuando lo pretendido era con estas el mejoramiento estético. Se afirmó, que durante todos esos procedimientos el padre del menor inquirió sobre la mora en la toma de decisiones, comoquiera que el daño era de aquellos que debía ser atendido de manera urgente para evitar las secuelas que en efecto se presentaron; pese a ello nunca le explicaron ni le dieron vía a sus peticiones de atender a su hijo de forma inmediata. Como consecuencia de lo anterior, se vio en la obligación de interponer una acción de tutela sin que la misma resultara favorable a sus intereses. Refirió, que al menor Jhon Fredy Lara se le cercenó su derecho de acceso a un tratamiento oportuno y concluyente aunado a una injustificada dilación en el tiempo de valoración de su patología, razón por la cual, si lo hubieran intervenido a tiempo se hubiese podido evitar el daño irreversible en su ojo izquierdo.

3. Actuación procesal en primera instancia 3.1 Mediante auto de 31 de enero de 2005, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila admitió la demanda3, ordenando notificar a las partes y al Ministerio Público dentro de otras resoluciones. 3.2 La E.P.S. Solsalud estando dentro del término legal, por medio de escrito presentado el 23 de septiembre de 20054, procedió a contestar la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por considerar que dicha entidad cumplió cabalmente con sus obligaciones al garantizar una oportuna atención en el servicio de urgencias de nivel I en la ESE Carmen Emilia Ospina,

así como una eficiente continuidad en el manejo del paciente, de modo que se le prestaron al menor todos los servicios especializados de oftalmología en el hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, servicios que a su vez son de aquellos excluidos del “pos-s” con cargo a la Secretaría de Salud del Huila, entidad que a su turno asumió la atención integral del paciente. Propuso como excepción la de “ausencia o inexistencia de responsabilidad por parte de Solsalud en la conducta supuestamente negligente y el supuesto daño”. Finalmente, llamó en garantía a: 1. La E.S.E Carmen Emilia Ospina; 2. La E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo; 3. I.P.S. Clínica de Ojos de Santa Lucia y 4. A los galenos Orlando Perdomo y Eustorgio Gutierrez Quintana, por ser quienes realizaron los procedimientos quirúrgicos. 3.3 Por su parte el Departamento del Huila, presentó contestación de la demanda mediante memorial de 29 de marzo de 20065, en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones por considerar que no se presentaba falla en el servicio alguno, comoquiera que las entidades prestadoras del servicio de salud adelantaron los procedimientos quirúrgicos y administrativos con celeridad y prontitud dentro del marco de su competencia. Resaltó, que la entidad territorial cumplió a cabalidad con la prestación de los servicios especializados y adicionales al PSS que le correspondía satisfacer de acuerdo a la ley. Finalmente propuso como excepciones las de: (i) ineptitud “substancial” (sic) de la demanda; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) el hecho generador

3 Fol. 66 c1. 4 Fols. 83 a 87 c1. 5 Fols. 103 a 108 c1. del daño no es imputable al departamento y (iv) los daños fueron originados por culpa de un tercero y no por hechos u omisiones imputables a la administración. 3.4 Por auto de 20 de junio de 20066, el Tribunal Contenciosos Administrativo del Huila resolvió negar los llamamientos en garantía efectuados por la E.P.S. Solsalud, en atención a que carecían de requisitos legales. 3.5 Por auto de 23 de febrero de 20077 se abrió el proceso a pruebas. Luego, por proveído de 30 de enero de 20088 se ordenó correr traslado a las partes del dictamen pericial rendido por el doctor Diego Germán Quintero Delgado (oftalmólogo)9, el cual fue aclarado mediante memorial de 10 de abril de 200810. 3.7 Seguidamente, mediante auto de 13 de agosto de 200911, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad aprovechada por las partes para reiterar los argumentos expuestos en la demanda y su contestación.12

4. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 21 de julio de 2011, El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila – Sala de Decisión, decidió negar las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: (Fls. 603 a 620 C. ppal.) “(…) Como ya se indicará, en el sub lite está acreditado que el 27 de enero de 2003, el niño Jhon Fredy Lara fue lesionado (…) y que no obstante que

fue sometido a tres intervenciones quirúrgicas, no fue posible restaurarle la visión. También está probado que los procedimientos y los tratamientos se circunscribieron dentro de los cánones de la denominada lex artis medica [13], y que el fracaso de los mismos es atribuible a la severidad del trauma que afectó las estructuras intraoculares. Aunque la parte actora no realizó un mínimo esfuerzo probatorio tendiente a demostrar que la Secretaría de Salud y Solsalud dilataron las 6 Fols. 130 a 132 c1. 7 Fol. 138 a 142 c1. 8 Fol. 369 c1. 9 Fols. 367 y 368 c1. 10 Fol. 382 c1. 11 Fol. 527 c2. 12 Fols. 180 y 181 cp. 13 “El conjunto de reglas para el ejercicio médico contenidas en la literatura universalmente aceptada (…)”. autorizaciones e impidieron que los procedimientos y exámenes se realizaran oportunamente (ya que se limitó a hacer esa afirmación in genere); con base en la fragua probatoria la Sala se permite hacer las siguientes precisiones: -La atención en urgencias fue inmediata, logrando que un día después del trauma el infante fuera intervenido por un especialista en oftalmología. -En tiempo muy breve le practicaron una ecografía. - En los siguientes meses un retinólogo lo operó en dos ocasiones, y como se requería practicar un trasplante cornea, era necesario agotar los trámites administrativos previos y, desde luego, conseguir el órgano en un banco de ojos. (…) En ese orden de ideas, es menester inferir que el hecho dañoso no es imputable a una inadecuada práctica médica, ni a la conducta omisiva,

negligente y dilatoria del Departamento del Huila – Secretaría de Salud y de la ARS Solsalud.”

5. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia 5.1 Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito presentado el día 4 de agosto de 201114, solicitando revocar la sentencia recurrida y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. Para lo cual reiteró, que “por su marginalidad” el menor Jhon Fredy Lara fue atendido con mora, que no fue tratado con diligencia, fue ignorada su condición de menor así como de población de especial protección por la escases de recursos, toda vez que no hubo un despliegue acorde a la urgencia de su lesión.

Refirió, que debía hacerse un análisis probatorio más profundo y exhaustivo, comoquiera que a diferencia de lo concluido por el Tribunal, se podía acreditar claramente la negligencia en la atención oportuna de la patología que sufría el menor Jhon Fredy, toda vez que fue dicha tardanza lo que le produjo la perdida de la visión. 5.2 Sustentado el recurso de apelación, él mismo fue admitido por esta Corporación mediante auto de 3 de octubre de 201115. Luego, por auto de 24 de octubre de la misma anualidad16, se corrió traslado a las partes para alegar en conclusión y al agente del Ministerio Público para rendir concepto, sin embargo todos guardaron silencio. 14 Fols. 624 a 630 cp. 15 Fol. 637 cp. 16 Fol. 639 cp.

II. CONSIDERACIONES

1. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”17, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, el señor Álvaro Lara obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Jhon Fredy Lara Vargas; quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa18. Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra el Departamento del Huila (Secretaría de Salud Departamental) y la E.P.S Solsalud, entidades encargadas de prestar el servicio de salud al menor Jhon Fredy Lara Vargas, comoquiera que éste era afiliado a la entidad Solsalud como beneficiario del subsidio en salud en el municipio de Neiva mediante contrato No. 110419.

2. Caducidad de la acción La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2)

años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del 17 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 18 Fols. 54 c1 (reposa copia del registro civil de nacimiento Jhon Fredy Lara Vargas). 19 Fols. 30 a 33 y 78 a 80 c1. inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200120, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo21. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez22. En el caso concreto, la Sala observa que los hechos objeto de demanda ocurrieron así: el 27 de enero de 2003 sufrió la lesión en el ojo izquierdo el menor Jhon Fredy Lara Vargas y ese mismo día acudió al servicio de urgencias de la E.S.E Carmen Emilia Ospina. Como la acción de reparación directa se impetró el 9 de noviembre de 2004, esta se presentó dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

3. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 20 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 21 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 22 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa

Palacio. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”23. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo24 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 3.1 El régimen de responsabilidad por actividad médica En cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria25. Así las cosas, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del

servicio como criterio de atribución de responsabilidad26, 23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Adminis