CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2005-01068-01(43573)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión de los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal y utilización de uniformes e insignias de la Fuerza Pública / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Condena. sentencia absolutoria / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FALLA DEL SERVICIO - Por error en la identificación e individualización del capturado, procesado, sindicado / ERROR EN INVESTIGACIÓN PENAL - En el sujeto penal. Suplantación o robo de identidad De conformidad con los lineamientos teóricos antes expuestos, y con aplicación del principio general iura novit curia, bajo los criterios de la privación injusta de la libertad, la Sala procede a determinar si en el caso de autos son administrativa y patrimonialmente responsables la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes con la privación de que fue objeto el señor (…), por el término comprendido entre los días 5 y 20 de marzo de 2003. La Sala encuentra que la vinculación al proceso penal del (…) tuvo su génesis en los siguientes hechos probados (…). Dados los medios de prueba antes señalados, la Sala encuentra demostrado que (…) [el señor] (…) padeció un daño antijuridico, consistente en la privación del derecho a la libertad por el término comprendido entre los días 5 y 20 de marzo de 2003, fecha ésta última en que el demandante recobró su libertad, en virtud de la decisión adoptada

el día 20 de marzo de 2003 por el Juzgado Primero Penal del Circuito, cuando resolvió la solicitud de libertad inmediata impetrada por el apoderado del demandante. Asimismo, la Sala considera que el daño antijurídico padecido por la parte demandante, es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, a título de privación injusta de la libertad por falla en el servicio, toda vez que el ente investigador profirió una serie de decisiones dentro del proceso penal adelantado inicialmente en contra de (…), sin tener plenamente identificado e individualizado al autor del punible. Al respecto, debe preverse que el artículo 334 del Decreto 2700 de 1991 - Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el proceso, sobre el objeto de la investigación establecía que “El funcionario ordenará y practicará las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia de investigación, especialmente respecto de las siguientes cuestiones: (…) 2o) Quién o quiénes son los autores o partícipes del hecho”. (…) Nótese, entonces, que la Fiscalía General de la Nación, de una parte, omitió uno de los objetivos de la investigación penal, fundamentalmente, en lo que refiere a la identificación e individualización plena del sujeto penal y, adicionalmente, vinculó a una persona que no estaba plenamente identificada. (…) Así las cosas, en el caso de autos la Fiscalía General de la Nación incurrió en una serie de fallas, al vincular a un sujeto (…) sin tener claro si la persona capturada era quien decía ser, o estaba usurpando el nombre e identidad de otra persona,

mucho más, si se tiene en cuenta que en el momento de su captura, el impostor no informó su número de cédula, (…). En consecuencia, la Sala considera que la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor (…) tuvo su origen en la falla en el servicio en que incurrió el ente investigador, (…). En consecuencia, la Sala confirmará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en la privación injusta de la libertad de la que fue objeto. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 36146, 35796 numerales 2 y 3, 37100 y 40286. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconoce en favor de la víctima 15 smlmv / PERJUICIOS MORALES - Niega respecto de la cónyuge: No demostró probatoriamente afectación / PERJUICIOS MORALES - Actualización de sumas. Fórmula actuarial / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterio de unificación jurisprudencial Al respecto, en el expediente se encuentra acreditado que el señor (…) comparece al proceso como víctima directa de la privación injusta de la libertad. Y a su turno, (…) [la señora] acude al proceso en calidad de cónyuge de la víctima, pero dentro del plenario no obra el registro civil de matrimonio, ni tampoco se observa prueba alguna que demuestre la relación de cercanía afectiva o que

señale una suerte de afectación moral de la demandante con la privación injusta de la libertad (…) [del señor] (…). Por lo mismo, el A quo resolvió que la demandante no acreditó su vínculo y negó el reconocimiento de los perjuicios, y así lo confirmara la Sala. (…) Así las cosas, la Sala sólo revisará la condena impuesta en primera instancia a favor de la víctima directa, quien en atención al periodo de privación injusta de la libertad (0,5 meses), se encuentra en el primer nivel de la tabla, así como en el primer rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación igual e inferior a un (1) mes, cuya cuantificación se limita a 15 s.m.l.m.v. (…) En consecuencia, la Sala modificará la decisión del A quo y en su lugar le reconocerá por concepto de perjuicio moral la siguiente suma. PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTEReconoce. Presunción de edad productiva / LUCRO CESANTE - Aplicación de presunción de salario devengado: Salario mínimo legal mensual vigente, smlmv / LUCRO CESANTE - Cálculo de indemnización. Fórmula actuarial, actualización de sumas La Sala excluirá por extemporaneidad la prueba allegada en segunda instancia, pero, en atención a que el demandante se encuentra en edad laboralmente activa y desempeñaba trabajos independientes, procederá a reconocer el lucro cesante, en equidad, con fundamento en el salario mínimo legal vigente para la fecha de esta providencia ($781.242) y que tendrá como periodo indemnizable un total de 0,5 meses, de conformidad con la siguiente fórmula.

PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTEReconoce. Pago de honorarios profesionales por defensa técnica en proceso penal / GASTOS DE HONORARIOS / DAÑO EMERGENTE - Actualización de sumas La Sala encuentra acreditado que el 6 de marzo de 2003 (…) [el señor] (…) suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con el doctor (…), con el objeto de asumir su defensa, bajo el pago de (…) por concepto de honorarios. Por lo expuesto, como se acreditó la suma que canceló el señor (…) con el contrato de prestación de servicios. La Sala tendrá en cuenta el valor establecido dentro del contrato de prestación de servicios, esto es, la suma de (…), los cuales se actualizarán con la siguiente fórmula.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-31-000-2005-01068-01(43573) Actor: GRACILIANO ALVARADO VEGA Y OTRO Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Confirma la responsabilidad en cabeza de la Fiscalía General de la Nación por privación injusta de la libertad a título de falla en el servicio. Restrictor: Aspectos procesales – Legitimación en la causa – Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la

libertad /Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad / Unificación Jurisprudencial sobre liquidación de perjuicios morales/ imputación de la condena. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes1 y las demandadas2 contra la sentencia del 1 de diciembre de 20113 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

SEGUNDO: Declarar no probadas la (sic) excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación de cumplimiento de atribuciones, competencias y misión institucional otorgadas por la Constitución y la Ley, medida de aseguramiento ajustada a la Ley e inexistencia de daño antijurídico.

TERCERO: Declarar que la Nación – Fiscalía General de la Nación, es responsable, del daño antijurídico del cual fue objeto el señor Graciliano Alvarado Vega, por privación injusta de la libertad.

CUARTO: Condénese a la Nación – Fiscalía General, a pagar al demandante GRACILIANO ALVARADO VEGA (c.c. Nº 19.336.896 de Bogotá), a título indemnizatorio y resarcitorio los siguientes valores en pesos colombianos Por concepto de lucro cesante: El equivalente a dieciséis (16) días de salario

mínimo legal mensual vigente a la fecha de la ejecutoria de la presente sentencia. Por concepto de perjuicios morales: El valor equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria del presente fallo. 1 Fls. 251-252 del C.P 2 Fls. 253-256 del C.P 3 Fls. 224 -245 del C.P QUINTO: Deniéganse las demás pretensiones demandatorias. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 21 de febrero de 20054 por Graciliano Alvarado Vega (víctima) y Dioselina Avellaneda de Alvarado (cónyuge), quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de que fue objeto Graciliano Alvarado Vega, durante el término de 16 días. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación Rama Judicial -Dirección Ejecutiva de Administración Judiciala pagar las siguientes sumas de dinero5: 1.2.1.- Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 66 SMLMV a favor Graciliano Alvarado Vega y 41 SMLMV a favor Dioselina Avellaneda de Alvarado. 1.2.2.- Por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante a favor de

Graciliano Alvarado Vega la suma de $3.000.000.oo “en razón a que por la detención injusta y encarcelamiento no pudo dar cumplimiento al contrato de obra que había celebrado con el señor JESÚS ANTONIO MERCHÁN VANEGAS”. 1.2.3.- Por concepto de perjuicios materiales, a título de daño emergente a favor de Graciliano Alvarado Vega, $2.000.000.oo por el pago de honorarios profesionales de abogado dentro del proceso penal.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda6: En el año de 1994 el demandante fue víctima de intoxicación con escopolamina en la ciudad de Bogotá, en esa oportunidad le hurtaron los documentos de identidad, entre otros, la cédula de ciudadanía. Situación que denunció ante la Inspección de Policía de Kennedy. 4 Fls.47 al 56 del C.1 5 Fls.9-10 del C.1 6 Fls. 10 -11 del C.1

El 8 de febrero de 1998 en la vereda el Guadual del municipio de Rivera, en el departamento del Huila, varios individuos irrumpieron en la finca Villa Andrea y la saquearon, consecuencia de lo cual, en la misma fecha, fue capturado en la ciudad de Neiva quien transportaba los enseres robados de la mencionada finca, y se identificó con el nombre de Graciliano Vega Alvarado. Sin verificar la identificación real del sujeto, las autoridades públicas iniciaron la investigación penal, dentro de la cual profirieron medida de aseguramiento y resolución de acusación. Posteriormente, al sujeto privado de la libertad se le concedió la libertad

provisional. Una vez proferida la sentencia condenatoria, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, profirió orden de captura en contra de Graciliano Alvarado Vega identificado con cédula de ciudadanía Nº 19.366.896 de Bogotá, quien fue detenido el 5 de marzo de 2003 por miembros de la Policía Nacional en la estación de Bosa de la ciudad de Bogotá, sindicado de los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal y utilización de uniformes e insignias de la Fuerza Pública. La privación de la libertad duró 16 días mientras se estableció que la persona captura era un sujeto distinto al que había cometido tales ilícitos.

3. El trámite procesal Inicialmente la demanda fue radicada7 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien remitió el expediente por competencia al Tribunal Administrativo del Huila8, donde la demanda fue inadmitida9, subsanada, admitida10 y notificada a la parte demandada11. El proceso se fijó en lista12.

El apoderado del Consejo Superior de la Judicatura contestó la demanda y solicitó que se denieguen las pretensiones con fundamento en que, en el caso en que existiera una falla en el servicio, la misma recaería ante la Fiscalía General de la Nación puesto que esa entidad posee autonomía administrativa y financiera. En consecuencia, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva13. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Huila en aplicación del Acuerdo Nº PSAA06-3409 del 9 de mayo de 2006 remitió el expediente a los Juzgados

7 Fl. 13 del C. 1 8 Fls. 16 del C. 1. 9 Fls. 60-61 del C. 1. 10 Fls. 67-68 del C. 1. 11 Fls. 71 al 80 del C. 1. 12 Fl. 81 del C.1 13 Fls. 82-89 del C.1 Administrativos14, donde avocó conocimiento el Juzgado Primero Administrativo15, quien decretó y practicó pruebas16, pero, este también declaró la falta de competencia funcional y decretó la nulidad de todo lo actuado desde la providencia que avocó el conocimiento. Por lo cual, se devolvió el proceso al Tribunal Administrativo del Huila17. Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo del Huila nuevamente avocó conocimiento, negó por extemporánea la solicitud de reforma de la demanda18, decretó y practicó pruebas19 y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión20. Oportunidad que fue aprovechada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial21. El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia procesal. Surtida la etapa anterior, mediante auto del 5 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo del Huila ordenó la vinculación litisconsorcial de la Fiscalía General de la Nación y en consecuencia la citó para que interviniera en el proceso22. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, en razón a que las causas generadoras por la investigación penal, per se, no producen responsabilidad de las entidades demandas.

Asimismo, propuso las excepciones de: 1) Cumplimiento de atribuciones, competencias y misión institucional otorgadas por la Constitución y la Ley a la Fiscalía General de la Nación, 2) Medida de aseguramiento ajustada a la ley; y 3) Inexistencia del daño antijurídico23. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Huila abrió el proceso a pruebas, únicamente para la Fiscalía General de la Nación24 y le corrió traslado para que alegara de conclusión25. Oportunidad que fue aprovechada por la entidad demandada26.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 14 Fl. 101 del C.1 15 Fl. 103 del C.1 16 Fls. 111-112 del C.1 17 Fls. 114-115 del C.1 18 Fls 118-1119 del C.P 19 Fls. 121-122 del C.1 20 Fls.167 del C.1 21 Fls 168-172 del C.1 22 Fls 178 –179 del C.P. 23 Fls 187 – 195 del C.P. 24 Fls 210 – 211 del C.1. 25 Fls.213 del C.1 26 Fls 214 – 221 del C.1.

El 1 de diciembre de 2011 el Tribunal Administrativo del Huila declaró probada la excepción de falta de legitimación de la Nación – Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, y declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, porque la privación injusta de la libertad del demandante estuvo a cargo de esa autoridad27.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzaron la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación

de la siguiente manera: 1.- El 13 de enero de 2012, el apoderado de la parte demandante28 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para que se reconocieran todos los perjuicios pedidos en el libelo demandatorio, así: 1) por perjuicios morales 70 smlmv; 2) por daño emergente $2.000.000; y 3) por lucro cesante. 2.- El 18 de enero de 2012, la Fiscalía General de la Nación29 interpuso recurso de apelación en el que indicó que la detención de que fue objeto Graciliano Alvarado Vega “no fue injusta pues la etapa procesal en la que se desarrollaron los hechos de su captura unido a la no comparecencia del sindicado a todo el proceso penal, y a la orden de captura librada, como consecuencia de la resolución de acusación proferida en su contra, hacían más difícil las labores de inteligencia de la Fiscalía para la plena identificación e individualización del sujeto sindicado, no obstante, es de advertir que dicha labor recaería más en la etapa de juzgamiento, pues las funciones de la fiscalía ya habían culminado y era el juzgado de conocimiento quien debía solicitar y evacuar las pruebas necesarias en pro del desarrollo al debido proceso y esclarecer los hechos objeto de conocimiento”. En auto del 25 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo del Huila citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación30 que se celebró el 28 de febrero de 2012, pero se declaró fallida. En consecuencia el A quo concedió el recurso de apelación interpuesto

por ambas partes.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 18 de abril de 2012, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación31 y le corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión32, oportunidad 27 Fls 224– 245 del C.P. 28 Fls.251-252 del C.P 29 Fls.253-257 del C.P 30 Fls.258-259 del C.P 31 Fl. 273 del C.P 32 Fls.266-268 del C.P que fue aprovechada por el apoderado de la parte demandante33 y la Fiscalía General de la Nación34.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. CONSIDERACIONES Retomando la problemática jurídica propuesta por el sub judice, la Sala precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Aspectos procesales; 1.1. Legitimación en la causa; 1.2.- Caducidad de la acción por privación injusta de la libertad; 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3.- El derecho a la libertad individual; 4.- Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad; 5.- Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad; y 6. Caso Concreto; 7.- Liquidación de perjuicios morales; 8.- Liquidación de perjuicios materiales a título de lucro cesante; y 9.- Liquidación de perjuicios materiales a título de daño

emergente. 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso35”, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante, Graciliano Vega Alvarado en calidad de víctima directa, quien se encuentra legitimado en la causa por activa por cuanto está probado que estuvo privado de la libertad por el término comprendido entre los días 5 y 20 de marzo de 2003. A su vez acude al proceso Dioselina Avellanada de Alvarado en calidad de cónyuge de la víctima directa, quien no está legitimada en la causa por activa por cuanto no obra dentro 33 Fls.289-291 del C.P 34 Fls.295 -298 del C.P 35 Corte Constitucional. Sentencia C – 965 de 2003. del plenario el registro civil de matrimonio, ni tampoco prueba alguna que demuestre la relación de cercanía afectiva entre la demandante y Graciliano Vega Alvarado. Por otra parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación fue vinculada por el Tribunal de Primera Instancia en calidad de litisconsorte, frente a lo cual debe preverse que el

asunto que aquí se conoce fue de conocimiento del ente investigador en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. Frente a la Nación - Rama Judicial, la Sala se pronunciará respecto a su legitimación en consideración a que la Fiscalía General de la Nación en su escrito de apelación atribuye la responsabilidad al ente juzgador. Así las cosas, la Sala encuentra que la Rama Judicial conoció del proceso penal adelantado en contra de la víctima directa en la etapa de juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y sólo se

interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación. En el caso concreto, la Sala que la providencia que puso fin el proceso penal adelantado en contra del actor quedó ejecutoriada el 4 de abril de 2003, de modo que el término de caducidad se computaría hasta el 5 de abril de 2005, y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 21 de febrero de 2005, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea

atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”36. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe 36 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. contribuir con un efecto preventivo37 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente,

al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial38.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”39. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. 37 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de

una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 39 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”40 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,41-42 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código

de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”43 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una perso