CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2007-00104-01(45607)-2016

CONTRATO DE GESTIÓN COMERCIAL – Objeto / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Acto de adjudicación / OBJETO DEL CONTRATO - Gestión comercial de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y la operación con inversión del programa de agua no contabilizada, en el área de prestación de servicios de la empresa / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Proceso de selección / PROCESO DE SELECCIÓN Mediante la Resolución No. 0549, del 21 de noviembre de 2006, Empresas Públicas de Nieva E.I.C.E. E.S.P., expidió la invitación pública No. 002 del 2006, con el objeto de recibir propuestas para la gestión comercial de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y la operación con inversión del programa de agua no contabilizada, en el área de prestación de servicios de la empresa. (…) Mediante la Resolución No. 130, del 28 de febrero de 2007, Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. adjudicó a la sociedad Operadores de Agua y Energía S.A., acompañado del asistente técnico especializado sociedad Técnica Hidráulica S.A., el contrato de gestión para la ejecución de los procesos comerciales de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y para la operación con inversión del programa de agua no contabilizada del municipio de Neiva. COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAPara conocer controversias de empresas de servicios públicos

domiciliarios / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia porque pretensión mayor supera cuantía dispuesta para tal efecto Se precisa que Empresas Públicas de Neiva E.I.C.E. E.S.P. fue creada como establecimiento público mediante el Acuerdo No. 025 de 1959; luego se transformó en empresa industrial y comercial, a través de Acuerdo No. 011 del 9 de marzo de 1987; y finalmente como una E.S.P., según Decreto 286 del 4 de septiembre de 1997. En esa medida, se trata de una entidad pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en armonía con lo establecido en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998. Así las cosas, como el asunto que ocupa la atención de la Sala estriba en examinar la validez tanto del contrato como del acto administrativo de adjudicación de una invitación pública cuyo objeto era la celebración de un negocio jurídico de gestión comercial, expedido por una entidad de naturaleza estatal, al margen del régimen legal de contratación que lo informe, esta jurisdicción es la competente para decidirlo. También le asiste competencia a la Sala para conocer la presente causa, en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $12.306’671.000, por concepto del lucro cesante sufrido por la demandante al no resultar favorecida con la adjudicación, monto superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($216’850.000), exigida en

la Ley 954, promulgada el 28 de abril de 2005, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 17 / LEY 489 DE 1998ARTICULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 68

RÉGIMEN JURÍDICO - No determina la naturaleza del contrato / NATURALEZA DEL CONTRATO - Definida por la calidad de las partes / ACTOS DEL TRÁMITE PRECONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY 80 - Naturaleza jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO - Presupuestos para su configuración [P]ara precisar la naturaleza resulta intrascendente que el contrato se rija por la Ley 80 o por el derecho privado, lo determinante es que una de las partes del negocio tenga el carácter de entidad estatal. (…) Para la Sala, se trata de actos administrativos, bien de trámite o bien definitivos, porque esta naturaleza no depende –se insistedel régimen jurídico sustantivo que rija la cuestión que se decide en el acto, sino de otras variables, esencialmente de la presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa, que define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple esta definición es administrativo y es controlable por la justicia administrativa, si concurren las condiciones del artículo 82 del CCA -hoy artículos 103 a 105 del CPACA-. (…) toda actuación administrativa, expresada o no bajo la forma de procedimiento, sin importar si el régimen sustantivo que la inspira es el derecho administrativo o el

privado, forma parte de la actividad productora de actos administrativos -siempre que contengan una decisión que produzca efectos jurídicos-, por tanto es susceptible de ser controlada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta conclusión, respaldada en múltiples providencias, asegura la racionalidad de la actuación del Estado, el principio de legalidad, el control al ejercicio de la actividad pública y los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105

ACCION CONTRACTUAL CON FINES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Podrá invocarse cuando se celebra el contrato antes de expirado el término de 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto / ACCION CONTRACTUAL CON FINES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Pretensiones. Nulidad absoluta del contrato por ilegalidad de los actos previos y restablecimiento de los derechos desconocidos como consecuencia de la indebida adjudicación Un supuesto fáctico que tiene cabida es el que, en efecto, concurre en la presente causa y que alude a que el contrato producto del acto de adjudicación censurado se celebra antes de vencer los treinta (30) días que el interesado tiene para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y la demanda se presenta dentro de los treinta (30) días previstos en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A., caso en el cual se deberá acudir a la

jurisdicción en ejercicio de la acción contractual, pretendiendo la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación y la nulidad de este último, pero en todo caso conservando la posibilidad de pretender el respectivo efecto económico resarcitorio (…) resulta propio concluir que la parte actora podía pretender, a través del ejercicio de la acción contractual, la declaratoria de ilegalidad del acto previo, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato con fundamento en lo anterior, así como el efecto resarcitorio que de ello emane. Finalmente, cabe advertir que esta conclusión no habría de cambiar en el supuesto en que el acto de adjudicación se profiere como resultado de un procedimiento de selección sometido a las normas del derecho privado, como ocurrió en esta causa, incluso bajo el entendido de que el contrato producto de la convocatoria se perfecciona con el acto de adjudicación. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acción procedente contra actos precontractuales, consultar sentencia de 29 de enero de 2014, Exp. 25000-23-26-000-2001-02053-01(30250), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 ACTOS DE TRÁMITE - Son actos administrativos / ACTOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO - Susceptibles de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho Para la Sala, de conformidad con lo explicado sobre la naturaleza de los actos que hacen parte del trámite de selección del contratista, en entidades excluidas de la

Ley 80, el pliego de condiciones, la evaluación de las ofertas, la adjudicación del contrato, y en general los demás actos propios del trámite precontractual, son actos administrativos, bien de trámite, bien definitivos, incluso, bien de trámite que se tornan definitivos cuando hacen imposible continuar la actuación administrativa –artículo 50, inciso final, del CCA-. En los tres eventos se trata de actos administrativos, por las razones expresadas arriba, así es que se equivoca el apelante al considerar que esas decisiones que el a quo echa de menos no son actos de la naturaleza indicada. El hecho de que sean de trámite no suprime su naturaleza jurídica principal, es decir, no solamente los actos definitivos son administrativos, los de trámite también lo son. (…) De hecho, el artículo 87 del anterior CCA –hoy art. 141 del CPACAconfirma esta posición, porque autorizaba demandar los actos previos a la celebración del contrato, mediante las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, naturaleza de acto administrativo que es condición sine qua non para ejercer estos dos medios de control, pues solo proceden contra actos administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE - Por regla general, no es posible controvertirlos a través de los medios de control existentes / CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE - Excepción a la

regla En este punto cabe recordar que, como regla general aplicable al común de los procedimientos administrativos, no es posible demandar los actos administrativos de trámite a través de los medios de control existentes, sino el acto administrativo definitivo de los mismos, por razones de eficiencia y celeridad de las actuaciones administrativas, porque si se permitiera controvertirlos no sólo se congestionaría la administración de justicia sino que se desgastaría excesivamente la Administración tratando de tomar un decisión que adquiriera la firmeza necesaria para ejecutarla. (…) Tratándose de las actuaciones propias de la actividad precontractual, la anterior regla se rompe en virtud de lo que dispuso el anterior art. 87 del CCA -hoy 141 del CPACA-, según se explicó antes, sin importar si el régimen que las gobierna es la Ley 80 o el derecho privado -combinado con los principios de la función administrativa-. Se trata de una verdadera excepción a un principio general e histórico del control judicial de los actos que dicta la Administración. No obstante, las disposiciones que se analizan de ninguna manera suponen que la demanda contra la decisión definitiva exija incorporar la pretensión anulatoria de todos o de algunos actos del trámite. Si se produjo el acto definitivo, el demandante puede solicitar exclusivamente la nulidad del acto definitivo, por contener vicios autónomos o por contener los que se trasladan a él desde los actos del trámite. En el mismo sentido, la nulidad del contrato se puede pretender con apoyo en la pretensión anulatoria del acto de adjudicación, sin que sea necesario, como lo exige el a quo, que también se demanden todos o algunos

actos del trámite que participaron de la configuración, lenta y reposada, de la decisión definitiva. Por el contrario, al enjuiciar el acto de adjudicación se pueden recoger todos los defectos del trámite, a la manera convencional del control judicial del común de los procedimientos administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141

DEMANDA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - No era necesario dirigirla contra el informe de evaluación de las propuestas, ni contra la respuesta a las observaciones formuladas contra el mismo [L]a Sala revocará la decisión del tribunal, porque no era necesario dirigir la demanda de nulidad del contrato estatal contra el informe de evaluación de las propuestas, ni contra la respuesta a las observaciones formuladas contra el mismo. Inclusive, si el demandante hubiera actuado como lo reclamó el a quo, la ineptitud de la demanda habría sido evidente, porque le habría exigido demandar el acto definitivo que adjudicó el contrato, que se presume legal y por no removerse haría imposible tomar una decisión definitiva que tuviera efectos jurídicos, sin chocar con la decisión de la Administración, que permanecería en el ordenamiento jurídico. ENTIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY 80 DE 1993 - Régimen contractual Para empezar, y en primer lugar, se señala que el régimen contractual no es exclusivamente el derecho privado, sino una combinación de éste con los principios de la función administrativa. Esta conclusión aplica tanto a partir de la

vigencia del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 –norma en la cual el legislador positivizó esta idea-, como desde antes, cuando la doctrina y la jurisprudencia, aplicando los principios generales del derecho, llegaron a esta conclusión. (…) En segundo lugar, se destaca que la necesidad de aplicarle los principios de la función administrativa, y hasta los de la gestión fiscal, a las entidades excluidas de la Ley 80 condujo a esas entidades a expedir estatutos internos o manuales de contratación que dispusieran la manera de balancearlos. Esto provocó la proliferación de normas especiales, porque cada entidad cuenta con un manual donde se establece la manera de contratar con ella. (…) En tercer lugar, encuentra la Sala que la controvertida naturaleza del reglamento de contratación también forma parte del debate, porque, como consecuencia de los aspectos indicados antes, algunos creen que la disposición que lo recoge es un acto civil o mercantil; y otros consideran que se trata de un reglamento administrativo. Afortunadamente la discusión quedó zanjada en la sentencia citada arriba, en la cual se consideró que se trata de un acto administrativo, del tipo de los reglamentos. De esta manera se redujo parcialmente una parte de todos estos debates, pero se abrieron otros.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13

ENTIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY 80 DE 1993 - Gozan de capacidad creadora de reglas para el procedimiento contractual [C]onsidera esta Sala que las entidades excluidas de la Ley 80, al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de formas del derecho privado, sumado

al deber de respetar los principios de publicidad y trasparencia, pueden establecer reglas de selección, es decir, trámites que garanticen la oportunidad de que varias o muchas personas participen de la contratación de los bienes y servicios que requieren las entidades del Estado.No obstante, la capacidad creadora tiene límites, que la Sala no puede establecer en abstracto pero sí advertir que no es posible afectar la reserva de ley que tienen muchas materias; por ejemplo la capacidad para contratar, la atribución de poderes exorbitantes, la creación de inhabilidades e incompatibilidades, entre otros temas. CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY 80Ordenamientos jurídicos aplicables [E]n la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares-, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público. La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

SUBSANABILIDAD DE OFERTAS - Fundamento jurídico de la institución en

entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 / SUBSANABILIDAD DE OFERTASGarantiza la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental y protege la igualdad material de acceso a los contratos del Estado En esta clase de procesos administrativos los principios del derecho público hacen obligatorio lo que en el derecho privado es apenas una posibilidad: la necesidad de incorporar estrictamente la objetividad –no la subjetividadentre las reglas de selección y escogencia. Esta variable impone incluir reglas de elección, que además se evalúen de manera imparcial. Este criterio, unido al hecho de que lo que se contrata se paga con recursos del erario, justifica que la libertad de elección tenga límites cuando el presupuesto público respalda la compra. Al interior de este criterio surge con fuerza la cuestión de la manera de evaluar las ofertas, sobre todo en el escenario crítico de la insuficiencia de requisitos o de la manera de acreditarlos. Definitivamente la cuestión ofrece una sola respuesta: los defectos de las ofertas presentadas en procesos de contratación adelantados por entidades excluidas de la Ley 80 pueden y deben subsanarse, cuando no afecten principios de mayor valor. Esta conclusión no solo es admisible al interior del derecho privado, donde la libertad de formas y de procedimientos es la regla general, sino, incluso, al interior de los principios de la función administrativa, donde la posibilidad de subsanar los defectos garantiza la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental –artículo 228 de la CP.- y protege la igualdad material de acceso a los contratos del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228

POTESTAD REGLAMENTARIA - Capacidad creadora de procedimientos / MANUAL DE CONTRATACIÓN - Procesos de selección. Entidades excluidas de Ley 80, límites y discrecionalidad / SUBSANABILIDAD - Regla general en los procesos de contratación de las entidades excluidas [E]n las entidades excluidas surge una cuestión adicional, y la Sala reconoce su existencia. En medio de la amplia libertad de la que gozan para establecer procesos de selección, limitada por los principios del mismo derecho privado y desde luego que por los del derecho administrativo, los reglamentos internos de contratación pueden auto-regularse, pueden auto-organizarse y establecer reglas propias de subsanabilidad –un equivalente adecuado al artículo 5, parágrafo 1, de la Ley 1150-. Cuando actúan de este modo, sano en términos de transparencia, igualdad y publicidad, eligen una posibilidad de obrar, entre muchas otras, en cuyo evento crean una regla de obligatoria observancia. Cuando así sucede, la decisión de casos concretos sobre la subsanabilidad de los defectos de las ofertas queda atada a la regla interna y no es posible abrirse a una multitud de posibilidades de actuación porque la entidad excluida eligió la manera de proceder en esos casos. (…) La idea general que sienta la Sala es que la subsanabilidad es la regla general en los procesos de contratación de las entidades excluidas, y así debe reflejarse en el reglamento interno de contratación, idea que se apoya en los principios del derecho privado y también de los del derecho público. Con especial énfasis se sabe que el artículo 228 de la CP. y que los principios de eficiencia y

eficacia –artículo 209 CPreprochan que los aspectos puramente formales prevalezcan en la valoración de las ofertas, contra la apertura efectiva de oportunidades para contratar con el Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 PARÁGRAFO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 228

COMPRA DE LOS PLIEGOS POR PARTE DE UNA SOCIEDAD DISTINTA DEL PROPONENTE GANADOR - No transgredió las reglas previstas en el pliego de condiciones / DEFICIENCIA DE OFERTA - Subsanada al interior del procedimiento de selección [L]a Sala advierte -en el contexto de las posibilidades de subsanabilidad de las ofertas, explicado antesque si bien en la propuesta presentada por Operadores de Aguas y Energía S.A. se acompañó el recibo de pago de los pliegos de condiciones, donde consta que los adquirió la sociedad Neptuno, ciertamente se allegaron las aclaraciones del caso, en virtud de las cuales se precisó que no existía falta de identidad entre el adquirente del documento precontractual y el proponente. En ese sentido, la parte involucrada explicó que la inexactitud obedeció al cambio de razón social que habría sufrido la oferente en fecha anterior a la presentación de la propuesta, cuestión que se debió a la imposibilidad de registrarla en la Cámara de Comercio, por existir otra persona jurídica con el mismo nombre, y advirtió que esa circunstancia no había variado su composición, sus socios integrantes, ni su objeto. Como apoyo allegó el documento expedido

por el órgano competente, donde consta la veracidad de sus manifestaciones. Así las cosas, la falta de coincidencia entre el nombre del adquirente del pliego y del proponente constituyó un aspecto que, además de no transgredir las reglas previstas en el pliego de condiciones, fue una cuestión que transparentemente se trató al interior del procedimiento de selección, escenario dentro del cual se dieron las explicaciones del caso, tenidas válidamente como satisfechas por la entidad convocante, en el contexto de la subsanabilidad admisible en esta clase de procesos, explicada páginas atrás de estas consideraciones. EXPERIENCIA DEL OFERENTE - Acreditada debidamente con certificaciones expedidas por sociedad principal La Sala observa que según consta en el certificado de existencia y representación legal, TÉCNICA HIDRÁULICA S.A. – SUCURSAL EN COLOMBIA se estableció el 5 de noviembre de 1999 y el 18 de noviembre del mismo año se inscribió la protocolización de las copias auténticas de la fundación de la sociedad anónima domiciliada en Islas Vírgenes británicas, de sus Estatutos y de la Resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal. Así pues, la sucursal TECNICA HIDRÁULICA S.A., que suscribió el contrato de asistencia, no es una persona jurídica distinta de la sociedad principal TÉCNICA HIDRÁULICA S.A., y por tanto podía acreditar su experiencia a través de certificaciones expedidas respecto de la casa principal.

DIRECCIONAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN PARA FAVORECER A LA ADJUDICATARIA - Acreditado. Se probó que los

requisitos técnicos del pliego de condiciones no atendían las características reales del municipio de Neiva Para la Sala, el apelante tiene razón en los argumentos que esgrime para acreditar el direccionamiento de los criterios de selección para favorecer a una empresa concreta, en este caso la que resultó adjudicataria del negocio jurídico. Y si bien el juzgamiento de esta clase de hechos casi siempre resulta difícil de precisar, se advierte que los indicios inferidos a partir del estudio de: i) la razonabilidad y proporcionalidad de las exigencias previstas en el pliego; ii) las modificaciones injustificadas introducidas a las condiciones iniciales y iii) las características objetivas y subjetivas, iniciales y posteriores, de los oferentes, entre otros aspectos, ayudan a la Sala a comprender el negocio jurídico que estructuró la entidad estatal demandada. (…) la desproporción de las condiciones de participación se refleja en el hecho de que los requisitos eran tan elevados, en consideración a la ciudad mediana que es Neiva, que empresas del país muy importantes en el sector no los cumplían, sobre todo al combinarlos, pues el requisito del número de usuarios era posible, pero mezclado con las ciudades a atender no lo era posible. Estas razones son suficientes para acreditar que EPN faltó a la razonabilidad y proporcionalidad, y que su conducta, medida en comparación con un mercado no solo semejante sino incluso más grande, y además con operadores ubicados en zonas de mayor complejidad, no justifican las exigencias que establecieron para participar. CREACIÓN DE LA FIGURA DEL ASISTENTE TÉCNICO CALIFICADO - Facilitó la participación de la sociedad adjudicataria por cuanto esta no contaba con

experiencia / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOSustentada en la modificación de requisitos del pliego de condiciones que contravino el interés general [L]a motivación para modificar los requisitos del pliego de condiciones no obedecieron a razones objetivas, justas y proporcionales, sino a intereses que pretendían asegurar la participación de determinadas empresas, entre la cual puede o no estar la ganadora. Concretamente, la adjudicataria se creó solo unas semanas antes de la adjudicación, así que era imposible que tuviera capacidad individual para ser oferente antes de la modificación que le permitió actuar técnicamente con la ayuda del asistente técnico calificado. Claro está que el oferente que ahora demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho usó la misma figura, para suplir su incapacidad técnica. Por tanto, resulta irrazonable que para asumir la prestación de una parte muy importante de las actividades propias de los servicios públicos domiciliarios, el contratista no fuera quien acreditara la capacidad técnica para hacerlo, sino un ayudante suyo, teniendo en cuenta que no se trataba de condiciones accesorias para prestarlo sino de la capacidad técnica misma del ganador y futuro contratista, así es que es injustificado que el pliego diera un giro de esa magnitud en las exigencias que se imponían a los participantes. (…) En conclusión, por este solo aspecto, la Sala también declarará la nulidad de la adjudicación, porque las modificaciones introducidas al pliego reflejan una variación irrazonable que condujo al debilitamiento en las calidades del contratista que debía prestar el servicio público domiciliario, condición que no respetó el interés general que la misma entidad

defendió a lo largo del proceso de contratación, para justificar las condiciones iniciales y luego las modificaciones que desdibujaron ese misma pretensión. MODIFICACIÓN DE REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Conllevó la vulneración de valores que rigen la función administrativa y el ejercicio de la gestión fiscal EPN, con su conducta, vulneró los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, que debía respetar, y que imponen observar valores que rigen no solo la buena actuación de la Administración sino también el ejercicio adecuado de la gestión fiscal involucrada en la contratación estatal, comprometida plenamente con el cambio en las condiciones que EPN hizo al pliego de condiciones, porque al final autorizó que empresas que incluso no prestaban los SPD lo hicieran con la ayuda de un asistente que satisfacía los requerimientos técnicos que naturalmente debe tener el participante y no el ayudante. (…) En conclusión, prosperará el cargo propuesto por el demandante, que cuestiona las exigencias finales que hizo EPN para seleccionar al operador de los servicios públicos, porque, según lo expresado hasta ahora: i) ni la situación particular de EPN y del municipio exigía tantas restricciones –en relación con el número de usuarios y de municipios atendidos-, ii) ni las establecidas fueron razonables y iii) ni cumplirlas por medio de un tercero tampoco era aceptable, de conformidad con lo analizado en los párrafos anteriores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 267

NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO - Al probarse que

modificaciones al pliego solo favorecieron el interés particular del adjudicatario de la convocatoria pública, en detrimento del interés general [L]a Sala entiende, valoradas las pruebas y las circunstancias que giraron alrededor del proceso de licitación, que la adjudicación es nula porque el interés general no prevaleció sobre el particular que condujo a Empresas Públicas de Neiva a facilitar que Operadores de Aguas y Energía SA. ganara la contratación, pese a su absoluta inexperiencia en actividades tan sensibles para cientos de miles de usuarios de esos servicios. Basta saber que se creó en el interregno de la ampliación del plazo inicial para entregar ofertas, y por tanto, como sociedad, no tenía una sola ejecución contractual qué acreditar. En estos términos, tiene razón el demandante en creer que las modificaciones al pliego solo favorecieron el interés particular del adjudicatario de la convocatoria pública, en detrimento del interés general que se representaba en la garantía de contratar una empresa que asegurara la capacidad y solvencia suficiente para ejecutar el contrato por sí misma, de ahí la nulidad del acto administrativo que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. (…) resulta evidente que el adjudicatario no se ajustaba a las exigencias razonables y necesarias que establecía el pliego de condiciones inicial, y fue solo gracias a los cambios audaces que se hicieron al mismo que se ajustó a los debilitados requerimientos, que ya no se compadecen con la importancia y trascendencia del objeto contractual. En otras palabras, si no es por los reiterados, variados y múltiples cambios introducidos, la propuesta ganadora no se habría ajustado al pliego.

DESCALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DE SOCIEDAD DEMANDANTE - No puede ser objeto de análisis por cuanto indebida modificación del pliego de condiciones también benefició a la actora La Sala advierte que es innecesario estudiar los aspectos cuestionados por el apelante, porque en los párrafos anteriores se concluyó que los defectos en que incurrió EPN no sólo beneficiaron anormalmente al adjudicatario sino también al demandante –aunque a éste en menor medida, sin duda alguna-. En efecto, Aguas de los Andes S.A. ESP. también se presentó al proceso de contratación con la ayuda de un asistente técnico calificado, es decir, acreditó su capacidad técnica de esta manera; figura reprochada en los párrafos anteriores e imputable al proceso de contratación en su conjunto y no exclusivamente al hecho de que el ganador la haya usado, porque está demostrado que el demandante también lo hizo. En esta medida, no podría ser adjudicataria del contrato ni la sociedad ganadora ni alguna otra que se haya servido de la misma institución que la Sala ya declaró indebida o inoportunamente incorporada al pliego de condiciones de la convocatoria pública que adelantó EPN. Al análisis allí realizado se remite en esta oportunidad. CAUSAL DE NULIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS DE ENTIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY 80 DE 1993 - En el caso de nulidad de los actos precontractuales e