CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2007-00143-01(44743)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DELITO DE COHECHO POR DAR U

OFRECER EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / DETENCIÓN DOMICILIARIA / DECRETO 2700 DE 1991 / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO SÍNTESIS DEL CASO: “El señor Oscar Salazar franco fue procesado penalmente por la posible comisión del delito de cohecho por dar y ofrecer un supuesto soborno a funcionarios de las Empresas Públicas de Neiva y de la administración municipal, en relación a la adjudicación del contrato para la prestación del servicio de aseo en Neiva. Empero, el 16 de mayo de 2005, se profirió a su favor cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal”.

PROBLEMA JURÍDICO: “Procede la Sala a determinar si en el caso sub examine resulta imputable al Estado el presunto daño antijurídico ocasionado al señor Oscar Salazar Franco por supuestamente haber sido posiblemente privado de su derecho fundamental de libertad, a causa del proceso penal por la posible comisión del delito de cohecho por dar u ofrecer, o si, por el contrario, estaban en el deber jurídico de soportarla”.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer procesos por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad / COMPETENCIA

DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Naturaleza del asunto La Sala es competente para resolver el caso sub lite en razón de la naturaleza y materia del asunto, habida cuenta que los artículos 65, 68 y 73 de la Ley 270 de 1996, establecieron la responsabilidad del Estado derivada de la actividad judicial en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y, concretamente, por la privación injusta de la libertad. En efecto, fijaron la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, siendo, por ello, irrelevante algún análisis relacionado a la cuantía.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación Se encuentra acreditada en relación con el demandante, señor Oscar Salazar Franco, ya que tiene un interés real sobre las resultas del proceso, por ser quien directamente afrontó el proceso penal y la posible restricción de su derecho fundamental de libertad. Así mismo, sus hijas Lina Marcela, Ana Carolina y Tatiana Salazar Álvarez. (…) Frente a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala encuentra que el actor, en ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia, relacionó los hechos que atribuyó a la Nación - Rama Judicial Fiscalía General de la Nación, al tiempo que formuló pretensiones

indemnizatorias frente aquellas entidades, de manera que fueron vinculadas al proceso y, así mismo, se deberá resolver si son las llamadas a responder. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Noción. Definición. Concepto / CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN CASOS DE

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Término. Cómputo / CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reiteración jurisprudencial / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. (…) el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial

del Estado.(…) tratándose de los eventos de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal , en razón a que el hecho dañoso se concretiza a partir del momento en que ordena cesar toda actuación penal en contra del privado de la libertad. La sala entenderá que la ejecutoria de la providencia que declaró la extinción de la acción penal por prescripción operó el referido 27 de mayo de 2005, ya que una vez desestimada la casación por sustracción de materia, quedó en firme la referida providencia. El colofón es claro, como la demanda fue incoada el 14 de mayo de se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad, ya que el demandante pudo haberlo hecho hasta el 27 de mayo de 2007, sin que opere el binomio extintivo. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar autos del: 3 de marzo de 2010, exp. 36473 y del 9 de mayo de 2011, exp. 40324

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.8

MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL, CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Las normas aplicables son los artículos 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad); 28, 90 y 93 de la

Constitución Política, y 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, que constituyen, entre otros, el fundamento internacional, constitucional y legal de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en el caso sub lite.

FUENTE FORMAL: PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 9 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 93 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 65 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

DAÑO ANTIJURÍDICO - Noción. Definición. Concepto / DAÑO ANTIJURÍDICO - Pronunciamiento jurisprudencial / DAÑO ANTIJURÍDICO EN EVENTOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se acreditó / CARENCIA PROBATORIA Sobre la noción de daño antijurídico, ha dicho la Sala, con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia española, que “equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en obligación de soportar (…) sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es

personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga. (…) los casos de privación injusta de la libertad resulta claro que el daño antijurídico deviene de la arbitraria afectación del derecho fundamental de libertad y, por lo tanto, es evidente que se tiene que acreditar su efectiva restricción, pues en ausencia de tal demostración, el daño alegado, deviene en meramente eventual o hipotético y, en consecuencia, no será indemnizable al no ser personal cierto y directo. (…) La Sala advierte que en el presente caso no está debidamente acreditado el daño antijurídico, ya que no se allegó prueba efectiva de la privación injusta de la libertad del señor Oscar Salazar Franco ni de la afectación a otras facetas del derecho general de libertad. (…) tan solo aparece acreditado en el plenario el iter procesal de la investigación penal que afrontó el demandante, esto es: i) decreto de medida de aseguramiento, ii) orden de captura, más no su aprehensión material iii) calificación del sumario; iv) sentencia condenatoria de primera y segunda instancia, iv) declaración oficiosa de la prescripción de la acción penal y v) sentencia de casación que no estudió el caso del demandante porque ya había sido decretada la cesación del proceso por prescripción (…) tiene una especial connotación en materia contenciosa administrativa, ya que el demandante en los términos del artículo 177 del C.P.C, tenía la carga de probar los supuestos facticos de relevancia a efectos de que se

derive responsabilidad del Estado. (…) en el presente caso es evidente y palmaria la ausencia de medios probatorios que acrediten la efectiva privación de la libertad del hoy demandante ni la afectación a otras facetas del derecho de libertad que generen la configuración de un daño antijurídico. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del: 13 de julio de 1993, exp. 8163 y del 13 de abril de 2000, exp. 11892

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Privación de la libertad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00143-01(44743)

Actor: OSCAR SALAZAR FRANCO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 7 de mayo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO El señor Oscar Salazar franco fue procesado penalmente por la posible comisión del delito de cohecho por dar y ofrecer un supuesto soborno a funcionarios de las

Empresas Públicas de Neiva y de la administración municipal, en relación a la adjudicación del contrato para la prestación del servicio de aseo en Neiva. Empero, el 16 de mayo de 2005, se profirió a su favor cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal.

ANTECEDENTES

1La demanda Mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2007, ante el Tribunal Administrativo del Huila (fls. 9-26, c.1), a través de apoderado judicial, el señor Oscar Salazar Franco y sus hijas Lina Marcela, Ana Carolina, Tatiana Salazar Álvarez, en calidad de posibles víctimas presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación –Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, en la cual formularon, las siguientes pretensiones: “Primera. La Rama Judicial del Poder Público y la Fiscalía General de la Nación, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al señor OSCAR SALAZAR FRANCO y, a sus hijas LINA MARCELA SALAZAR ALVAREZ, ANA CAROLINA SALAZAR ALVAREZ y TATIANA SALAZAR ALVAREZ, por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el señor OSCAR SALAZAR FRANCO durante 3 meses, del 22 de junio de 1999 al 25 de septiembre de 1999 sin que se hubiera proferido al finalizar el proceso penal sentencia condenatoria en su contra. Segunda. Condenar, en consecuencia, a la Nación colombiana -Rama Judicial del Poder Públicoy a la Fiscalía General de la Nación, como

reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, los cuales se estiman como mínimo en la suma de $2.000.000.000. Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Cuarta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A..” El apoderado de la parte actora adujó como fundamentos fácticos de la acción: “1. La Fiscalía 6a Seccional de Neiva, inició investigación en contra de OSCAR SALAZAR FRANCO, en su calidad de Gerente de la empresa ASEO TOTAL S.A. E.S.P., por la presunta comisión de los delitos de Cohecho por dar u ofrecer. La base para iniciar la investigación, fueron las informaciones de prensa publicadas en el diario La Nación de la ciudad de Neiva el 17 de enero de 1998, en las cuales se daba cuenta de un supuesto soborno a algunos funcionarios tanto de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA y otros miembros de la Administración Municipal, para la adjudicación del contrato para la prestación del servicio integral de aseo en la ciudad de Neiva.

2. La investigación referida se abrió el 10 de noviembre de 1998, siendo vinculado el señor OSCAR SALAZAR FRANCO por medio de diligencia de indagatoria.

3. El 26 de abril de 1999, se profirió resolución por medio de la cual se le definió la situación jurídica a OSCAR SALAZAR FRANCO, decisión judicial que quedó en firme. Se ordenó en la providencia referida privar de la libertad al señor OSCAR SALAZAR FRANCO, quedando efectivamente privado de la libertad el día 26 de abril de 1999. La privación de la libertad se cumplió bajo la modalidad de detención domiciliaria, de acuerdo a lo ordenado en la resolución de fecha 26 de abril de 1999.

4. Al interior de la actuación penal, se interpuso demanda de parte civil por las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA, SERVICIOS GENERALES S.A. y CARLOS ALBERTO GIRALDO LÓPEZ en las cuales se solicitó la vinculación de la empresa ASEO TOTAL S.A. E.S.P., en calidad de tercero civilmente responsable, lo cual ocurrió el 4 de diciembre de 1999.

5. Una vez evacuadas las pruebas que consideró la Fiscalía necesarias y suficientes, profirió resolución de cierre de la investigación el día 22 de octubre de 1999, y posteriormente, el día 23 de diciembre de 1999, profirió resolución de acusación en contra de mi prohijado y los demás implicados en la investigación, decisión que fue apelada y objeto de confirmación por parte de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva el 27 de noviembre de 2000.

6. La etapa del juzgamiento correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, despacho judicial que profirió sentencia condenatoria por

el delito de cohecho por dar u ofrecer en contra de OSCAR SALAZAR FRANCO, el 2 de agosto de 2004, condenándolo a la pena de 54 meses de prisión y al pago de multa por valor de $15.286.950. La pena de prisión fue sustituida por la prisión domiciliaria, condenó a OSCAR SALAZAR FRANCO, como tercero civilmente responsable, a pagar a EMPRESAS, PUBLICAS DE NEIVA la suma de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y al pago de las costas procesales a favor de esta última por valor de $53.700.000.

7. Frente a la sentencia referida, OSCAR SALAZAR FRANCO a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación, la cual fue resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva el día 3 de noviembre de 2004, revocando la prisión domiciliaria a OSCAR SALAZAR FRANCO, ordenando su captura.

8. Ante tal decisión, y en procura de desvirtuar el fallo referido, el apoderado judicial de OSCAR SALAZAR FRANCO, acudió en ejercicio del recurso extraordinario de casación, sin que el mismo tuviera lugar, ya que, mientras se realizaba la notificación y los traslados de los recursos de casación, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, profirió a favor OSCAR SALAZAR FRANCO cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, lo cual tuvo lugar el día 16 de mayo de

2Q05.

9. Para la fecha de la privación de la Libertad, el señor OSCAR SALAZAR FRANCO, proveía el sustento necesario a sus hijas LINA

MARCELA, ANA CAROLINA Y TATIANA SALAZAR ÁLVARES obrando como un padre ejemplar con responsabilidad y consagración.

10. Con la privación de la libertad del señor OSCAR SALAZAR FRANCO, sus tres [3) hijas, se han visto perjudicadas considerablemente, pues se han lesionado sus intereses familiares con la falla de la administración que compromete su responsabilidad. Por tanto, procede indemnización o reparación de los perjuicios materiales [daño directo -daño emergente y daño indirectolucro cesante] y morales (subjetivos o pretium doloris y objetivados], que resultan de la privación de la libertad de su padre, que las sumió en profundo dolor y aflicción.

11. El señor OSCAR SALAZAR FRANCO, y sus hijas LINA MARCELA, ANA CAROLINA Y TATIANA SALAZAR ÁLVARES, me han conferido poder para interponer la presente acción” Trámite procesal 2.1.- Contestación de la demanda 2.1.2 La NaciónFiscalía General de la Nación (fls. 162-169, c.1) En su escrito de contestación manifestó que los hechos de la demanda no le constan, razón por la cual se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso.

Se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda, en razón a que las causas generadoras de la privación de la libertad del demandante, no producen responsabilidad susceptible de imputar jurídicamente a la Fiscalía General de La Nación. Esgrimió como razones de defensa las funciones del ente investigador contenidas en los artículos 250 de la Constitución Política, 23 de la Ley 270 de 1996 y 3 de la

Ley 938 de 2004, para concluir que ella actuó conforme a las mismas, toda vez que es obligación de la Fiscalía asegurar la comparecencia de los posibles infractores y garantizarles el derecho de defensa dentro de la instrucción. Adujo, que para que opere la indemnización por privación de la libertad , en los términos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, se requiere que esta tenga la connotación de injusta, situación que se presume cuando a favor del sindicado se haya dictado sentencia absolutoria definitiva, ejecutoriada o su equivalente, es decir, que haya cesado el procedimiento o precluido la investigación porque el hecho investigado no existió, el sindicado no lo cometió y la conducta no constituía hecho punible. Afirmó que la privación de la libertad de un ciudadano como medida preventiva para materializar la concurrencia del imputado a la causa penal no puede ser calificada como detención injusta y, en consecuencia, el posible daño que pudo sufrir el demandante al ordenarse su detención no es antijurídico, porque el administrado debía soportar las consecuencias de la actividad judicial. Finalmente, propuso las excepciones de: i) cumplimiento de atribuciones, competencias y misión institucional otorgada por la Constitución y la ley a la Fiscalía General de la Nación; ii) medida de aseguramiento ajustada a la ley; e iii) inexistencia de daño antijurídico. 2.1.2 La Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su escrito de contestación (fls. 180189, c. 1) se opuso a todas y

cada de una de las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su criterio, no se configura responsabilidad del Estado ni de sus agentes en los supuestos fácticos que se narran. Indicó que los hechos de la demanda no le constan y se atiene a lo que resulte probado en la causa. Señaló que la acción penal es pública y el ius puniendi corresponde al Estado, quien para su ejercicio tiene órganos especiales creados para tal fin. Ahora bien, por su carácter irrevocable una vez iniciada la acción penal, no se tiene la facultad de desistir, sino que debe llegarse al final bien sea con una decisión condenatoria o absolutoria. Adujo, que el objeto fundamental para el ejercicio de la acción penal es hacer ver que son necesarios unos requisitos previos, como son: i) el que se haya cometido un delito y ii) que se señale a alguien como autor o partícipe del mismo, porque es claro que la acción penal debe ejercitarse frente a una persona individualizada, tal como sucedió en el presente asunto. Luego, el administrado tenía la obligación de soportar esta carga y, por lo tanto, no es posible pensar que hubo error judicial ni privación injusta de la libertad. En el presente caso, la privación de la libertad y condena en contra del señor Oscar Salazar Franco tiene plena justificación, pues la misma tuvo origen en los hechos narrados y en el material probatorio recaudado durante el curso procesal penal. Por tal razón, las actuaciones de !a Fiscalía y del juzgado fueron conforme a derecho y, en consecuencia, los demandantes mal pueden pretender obtener resarcimiento por parte de las entidades demandadas. La investigación penal que soportó el administrado no puede generar

responsabilidad, toda vez que la actuación estatal nació como consecuencia de la sindicación directa de quienes informaron sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Así las cosas, mal podría descalificarse o rechazarse la demostración de la ocurrencia del hecho, pues ello sería someter a la justicia a la incertidumbre y privarla del deber de denunciar lo impuesto por la ley. Concluyó, que la providencia del Tribunal de Neiva que declaró la prescripción de la acción penal a favor del señor Salazar Franco, sobrevino porque no había mérito para continuar con tal procedimiento, situación que no se adecua dentro de las causales de responsabilidad objetiva previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior, sin perjuicio de que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, en su momento, encontró presentes los requerimientos básicos exigidos por el ordenamiento procesal penal y la suficiente certeza de participación del sindicado en la actividad delictiva para dictar sentencia condenatoria. Surge, por tanto, la aplicación, instantánea de la teoría de las cargas públicas, que, a juicio de la parte demandada, el administrado debió soportar. Finalmente, propuso las excepciones de: i) inexistencia de perjuicios y ii) la innominada. 2.2 La Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial presentó escrito de alegatos de conclusión ( fl 248-251, c.1) en el cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Agregó que en sub examine lo que acaeció fue que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante

providencia del 16 de mayo de 2005, declaró el cese del procedimiento por prescripción de la acción penal, más no se absolvió al hoy demandante en el sentido de que se haya demostrado su total inocencia (como lo pretende hacer ver el hoy actor). Afirmó, por esa razón, que en el presente asunto los demandantes no pueden pretender resarcimiento por parte de la Nación, ya que no existe defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues las providencias fueron ajustadas a derecho y proferidas dentro de los términos establecidos por la ley. 2.2.1 La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión ( fl. 252258, c.1). en el que reafirmó los argumentos esgrimidos en la demanda. Señaló que como se acreditó en el proceso, la cesación de procedimiento es equivalente a sentencia absolutoria y, por lo tanto, la prescripción que favoreció a Oscar Salazar Franco es un acto imputable al Estado al no poder desvirtuar la presunción de inocencia dentro de los términos legalmente establecidos. Consecuentemente, existió daño antijurídico pues nadie está en la obligación legal de soportar una privación injusta de la libertad por un periodo superior a tres (3) meses; máxime, cuando el Estado no ha cumplido con su obligación de investigar integralmente la conducta y ha sido negligente e imprudente en observar que se cumplan los presupuestos que permitan restringir el derecho fundamental de libertad. Por lo anterior, solicitó atender las pretensiones de la demanda de manera favorable. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio ( fl. 259,

c.1) 2.3.- Sentencia de primera instancia Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo del Huila, profirió sentencia de primera instancia el 7 de mayo de 2012 (fl. 260 – 271, c. ppl.). La parte resolutiva fue del siguiente tenor: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ORDENAR que en firme esta decisión y una vez efectuadas las anotaciones en el software de gestión, se archive el expediente.

El Tribunal adujo que si bien es cierto en contra del señor Óscar Salazar Franco se decretó una medida de detención preventiva, del material probatorio que obra en el proceso, esto es: copias del proceso penal (C. pruebas) y el testimonio de Néstor López Camargo (f. 228-229), no se puede acreditar la efectiva privación de la libertad. Luego, no se probó el daño antijurídico que alegaron los demandantes, consistente en la privación de la libertad del señor Óscar Salazar Franco, pues las actuaciones judiciales allegadas no demuestran que la medida de aseguramiento impuesta al resolver su situación jurídica en el proceso penal se hubiese hecho efectiva, ni las circunstancias de su duración o el lugar de reclusión, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda, máxime cuando la carga de la prueba, para la prosperidad de las mismas recae en la parte actora. 2.3.1 Aclaración de voto El Dr. Gerardo Ivan Muñoz Hermida, manifestó que esta de acuerdo con la decisión mayoritaria de la Sala, pero por razones diferentes.

Consideró que en aquellos casos en donde se absuelva al sindicado por virtud del instituto del in dubio pro reo o por virtud de prescripción de la acción penal, se hace necesario demostrar la injusticia y desproporcionalidad de la medida de aseguramiento impuesta para poder reclamar la indemnización de perjuicios. Sin embargo, dentro de la presente causa ello no sucedió. Concluyó que, una vez analizadas las pruebas, se consideró que en contra del entonces sindicado existían elementos probatorios suficientes para detenerlo preventivamente dentro de la etapa de la instrucción y, de hecho, se le condenó en primera y segunda instancia. En consecuencia, el entonces sindicado y luego condenadobeneficiario de la institución de la prescripción de la acción penaltenía que demostrar en el proceso contencioso administrativo, que su privación de la libertad obedeció a una "actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria", como lo expuso y reclama la Corte Constitucional en la sentencia C - 037 de 1996. 2.3.- Recurso de apelación La parte demandante (fl.279-281, c. ppl) discrepó de la decisión del a quo y solicitó su revocatoria al considerar que obra en el expediente prueba suficiente del daño antijurídico sufrido y de los perjuicios ocasionados a los demandantes. Adujó, que la sentencia impugnada parte de la concepción errada que todos los

ciudadanos tenemos la obligación de soportar la investigación penal y la privación de la libertad, pues de estas actuaciones judiciales no se puede derivar ningún daño antijurídico imputable a la Rama judicial o a la Fiscalía General de la Nación, pues existe a su favor el cumplimiento de un deber legal. Tal afirmación, a juicio del recurrente, desconoce elementales principios de derecho internacional de los derechos humanos y claros razonamientos iusfilosóficos propios de la evolución del Estado Social de Derecho. Ahora, si bien es cierto el Estado tiene el deber de investigar los delitos e imponer las sanciones penales que corresponda, también lo es que si iniciada una investigación penal, resultan afectados los derechos fundamentales de un ciudadano -como lo el de la libertad- , de no presentarse una sentencia condenatoria en contra de quien ha sido detenido, y este resulta absuelto, por la razón que sea, el Estado debe indemnizar los perjuicios que cause con la privación de ese derecho. Lo anterior, porque esos daños bajo ninguna óptica deben ser tolerados por el ciudadano, con el simple argumento de que todos debemos soportar tales cargas (investigaciones y procesos penales) , pues ello no sería más que cosificar al ser humano como instrumento para el cumplimiento de los fines del Estado. Ahora bien, a juicio del recurrente, en el caso concreto se tiene acreditado que: i) el demandante fue privado de la libertad al interior del proceso penal, ii) no se llegó a proferir sentencia condenatoria en su contra y, en consecuencia, su presunción de inocencia permaneció incólume y iii) su núcleo familiar sufrió un perjuicio. Luego, deviene la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico

causado y su correlativa obligación de indemnizarlo. Finalmente, resaltó que resulta poco acorde al Estado Social de Derecho la aclaración de voto de la sentencia, en el sentido de pretender que el ciudadano debe probar en el proceso contencioso administrativo su inocencia, esto sería tanto como afirmar que el administrado debe soportar un doble enjuiciamiento por una misma conducta. La apelación fue admitida por esta corporación mediante auto del 7 de mayo de 2007 ( fl. 290, c. ppal). 2.4.- Alegatos de conclusión en segunda instancia Mediante auto del 10 de septiembre de 2007 se corrió traslado a las partes para que allegaran sus alegatos de conclusión (fl. 291, c. ppal.). La parte demandante (fl. 293 y 294, c.ppal) adujo en su escrito de alegatos que toda privación de la libertad que se origine en un proceso penal que termine sin desvirtuar la presunción de inocencia se torna injusta y surge de allí la obligación indemnizatoria por parte del Estado. Adujo que la privación de la libertad del señor Oscar Salazar Franco se encuentra plenamente probada dentro del proceso, pues es claro que de las providencias penales que obran en el mismo se puede acreditar tal hecho. Afirmó que el derecho a l