CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2008-00346-01(46322)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada de los delitos de concierto para delinquir y rebelión / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - La persona descrita por los testigos como autor del delito no coincidía con el sindicado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD - Se configuró / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Objetivo

[E]ncuentra la Sala la declaración rendida bajo la gravedad de juramento por la señora Ludivia Real Hermosa el día 11 de febrero de 2004 por medio de la cual señaló como miembro de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de ColombiaFARC-, a un individuo conocido bajo el alias Jaime. (…) A través de Resolución del 24 de marzo de 2004 la Fiscal Especializada Delegada ante la DIJIN ordenó apertura de instrucción con base en las labores adelantadas por el Grupo Antiterrorista de la Policía Nacional -GRATE adscrito a la DIJIN que se apoyan en los testimonios rendidos por varias personas, entre las cuales se encontraba el señor Jair López Hurtado. (…) En Resolución del 26 de abril de 2004 la Fiscalía Especializada Delegada ante la DIJIN impuso medida de aseguramiento al señor Didier Calderón Falla consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad por concurso de sus conductas de concierto para delinquir y rebelión con base en las declaraciones rendidas por parte de la señora Ludivia Real Hermosa y por el señor Jair López Hurtado quienes lo señalaron como colaborador del grupo

subversivo de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC-. (…) [M]ediante Resolución del 20 de septiembre de 2004 la Fiscalía Cuarta (4ª) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito precluyó la investigación adelantada a favor del señor Didier Calderón Falla dado que los señalamientos efectuados por la señora Real Hermosa se referían a una persona distinta del sindicado pues las descripciones físicas aludidas no resultaban concordantes y, además, las declaraciones del señor López Hurtado, no ofrecían credibilidad alguna toda vez que “el testigo señalaba que no conocía a Didier Calderón Falla ni tampoco a personas con el alias de Mono Pecas o de Jaime”. De esta manera, la entidad demandada acreditó que el señor Calderón Falla “no es la persona a quienes los testigos se han referido como Pecas o como Jaime”, motivo por el cual precluyó la instrucción por el delito de rebelión a favor del hoy accionante y dispuso su libertad inmediata e incondicional. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que el daño antijurídico - privación injusta de la libertad de Didier Orlando Calderón Falla, es imputable a la entidad demandada - Fiscalía General de la Nación, a título objetivo toda vez que el demandante no cometió el delito por el cual fue investigado y privado de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016, 37100 de 2016,

48842 de 2016 y 40286 de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00346-01(46322)A

Actor: DIDIER ORLANDO CALDERÓN FALLA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: se modifica la sentencia de primera instancia y en su lugar, se condena por privación injusta de la libertad a la entidad demandada por incumplimiento de los términos establecidos en la ley procesal vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos para restringir la libertad del demandante. Restrictor: Legitimación en la causa / De la caducidad / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad / Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila el 8 de junio de 2012, que declaró responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes y accedió a algunas pretensiones de la demanda, negando las demás.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 19 de septiembre de 20062 contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, los señores Didier Orlando Calderón Falla, Didier Orlando Calderón Losada y Fanny Falla Ocampo solicitaron que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la entidad demandada de los perjuicios a ellos ocasionados por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Didier Orlando Calderón Falla; y que en consecuencia, sea condenada al pago de las siguientes sumas de dinero: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 40 a 52. C.1.

Por perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente la suma de $30.000.000.oo a favor de Didier Calderón Losada y Fanny Falla Ocampo. Por perjuicios materiales a título de lucro cesante la suma de $2.448.000.oo a favor de Didier Orlando Calderón Falla. Los hechos en que se fundan las pretensiones La parte actora relató los hechos de la siguiente manera: En Resolución del 23 de julio de 2003, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario ordenó la apertura de una investigación

preliminar en contra de presuntos integrantes del grupo subversivo de las FARC, y dispuso la recepción de declaraciones de los señores Vicente Díaz Riaño, Julio Lenin Vanegas Gil, Julio César Torres Valderrama, Hermes Barrera Bedoya y Orlando Rojas Tumbo. En cumplimiento de lo ordenado, el 28 de julio de 2003 se recepcionó la declaración del señor Vicente Díaz Riaño; el 29 de julio de 2003 la del señor Orlando Rojas Tumbo; y el 1º de agosto la del señor Julio Lenin Vanegas Gil. Posteriormente, en Informe del 29 de agosto de 2003 el Grupo Investigativo de Armados Ilegales de la DIJIN involucró al señor Didier Calderón Falla –como alias El Mono Pecas– a la investigación penal como presunto miembro de dicha organización subversiva. Luego, el 26 de noviembre de 2003 el señor Jair López Hurtado –presunto desertor de las FARC– rindió declaración y señaló a alias “Pecas” como miembro del grupo subversivo, lo sindicó de varios hechos delictuosos y lo describió físicamente; seguidamente, el señor López Hurtado amplió su declaración el 14 de enero de 2004. En informe del 6 de enero de 2004 el Grupo de Armados Ilegales de la DIJIN indicó el lugar de residencia de los padres de alias Pecas, que es visitada frecuentemente por éste último y lo señaló como Diego Fernando Rincón Díaz. Posteriormente, en informe del 19 de enero de 2004 se identificaron a los presuntos miembros del grupo subversivo de las FARC, entre los cuales se

encontraba al señor Didier Calderón Falla como alias El Mono Pecas. Luego, en informe del 13 de febrero de 2004 se advirtió que, según la declaración rendida el 11 de febrero del mismo año por la presunta desertora la señora Ludivia Real Hermosa, se señaló nuevamente al señor Calderón Falla –bajo el alias de Jaime– como miembro y comandante de escuadra del grupo subversivo que operaba en el San Juan del Lozada del Departamento del Meta, a quien además describió como una persona que tiene un tatuaje en el cuello (…) alto, mono, flaco, a quien apodaban “el loco”. Posteriormente, mediante Resolución del 24 de marzo de 2004 la Fiscalía Sexta Especializada Delegada ante la DIJIN decretó la apertura de instrucción en contra de ochenta y tres (83) personas –entre las cuales se encontraba el señor Didier Calderón Falla– sindicadas como presuntos miembros del grupo subversivo de las FARC, Columna Teófilo Forero Castro, Segunda Compañía Ayiber González. En consecuencia, se emitió orden de captura en contra de todas las personas allí relacionadas. Mediante Resolución del 26 de marzo de 2004 proferida por la Fiscalía se ordenó el allanamiento y registro de los inmuebles relacionados con los individuos sindicados; entre estos inmuebles se encontraba aquél donde el señor Calderón Falla tenía su lugar de residencia. Como resultado, el 28 de marzo de 2004 la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva llevó a cabo dicha diligencia, y procedió a capturarlo. Luego, el 30 de marzo de 2004 el

señor Calderón Falla rindió indagatoria. Consecutivamente, el señor Jair López Hurtado amplió declaración el día 12 de abril de 2004 donde se le preguntó acerca del señor Calderón Falla y advirtió no conocerlo como tampoco a algún miembro del grupo subversivo con el alias Mono Pecas o Jaime. Luego, da cuenta la diligencia, pero sin que obre fotografía alguna en el proceso, y sin dejar constancia de la presencia allí del abogado defensor, ni del agente del Ministerio Público -como lo exige perentoriamente el art. 304 del C.P.P.–, que se le ponen de presente al declarante algunas fotografías, supuestamente señalando una que contiene registro fotografíco de CALDERÓN FALLA, inculpando a éste de ser miembro del grupo subversivo de las FARC. Para el 20 de abril de 2004 se le recepcionó ampliación de declaración al menor Oscar Andrés Pineda Peña, esta vez sin especificar el sitio o lugar donde tuvo ocurrencia, y sin autorización previa del Juez de Menores a cuyas órdenes se encontraba en ese momento precitado. En dicha diligencia, el menor manifestó no conocer al señor Didier Orlando Calderón Falla y/o alias “Mono Pecas o Jaime”. El 8 de julio de 2004 el señor Julio Lenin Vanegas Gil amplió su declaración y advirtió que no conoce al señor Didier Calderón Falla y mencionó que conoció a un alias Monos Pecas o Jaime, describiéndolo como peli mono, quemado, piel clara. Posteriormente, la Fiscalía definió la situación jurídica del señor Calderón Falla

imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir y rebelión con base en las siguientes motivaciones: “(…) teniendo en cuenta la declaración de la señora LUDIBIA REAL HERMOSA, quien afirma que lo conoció en San Juan de Lozada Meta, como comandante de escuadra, fue él quien mató a un señor que supuestamente le vendía mercancía a los paramilitares reclutaba muchachos para hacer cursos de explosivos. En diligencia de ampliación de declaración JAIR LÓPEZ HURTADO, lo conoce como colaborador de la guerrilla” La Fiscalía Sexta Especializada Delegada ante la DIJIN de Bogotá en Resolución del 12 de julio de 2004 revocó la medida restrictiva por el delito de concierto para delinquir, dejándola vigente para el delito de Rebelión. Finalmente, la Fiscalía Cuarta (4ª) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva profirió Resolución de preclusión el 20 de septiembre de 2004 en la que indicó que: “Acreditado que Didier Calderón Falla no es la persona a quienes los testigos se han referido como “Pecas” o como “Jaime”, y que por ello no está incurso en rebelión, habrá de precluirse la instrucción en su favor debiendo revocarse la medida de aseguramiento impuesta, disponiéndose su libertad inmediata e incondicional”. El señor Didier Orlando Calderón Falla estuvo privado de su libertad desde el 28 de marzo de 2004 hasta el 20 de septiembre de 2004 para un total de cinco (5)

meses y veintitrés (23) días de privación.

2. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificada la entidad demandada de la existencia del proceso, procedió a dar respuesta al escrito demandatorio4 señalando, con relación a los hechos, que se atiene a lo probado dentro del proceso, sin solicitar elementos probatorios. Por otro lado, frente a las pretensiones, la Fiscalía propuso como excepciones: i) cumplimiento de atribuciones, competencias y misión institucional otorgadas por la Constitución y la ley a la Fiscalía General de la Nación; ii) medida de aseguramiento ajustada a la ley; y iii) inexistencia de daño antijurídico. Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Huila mediante Sentencia del 8 de junio de 20127, declaró responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes, y negó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: 3 Fls. 149 a 152. C.1. 4 Fls. 260 a 268. C.1. 5 Fls. 269 y 270. C.1. 6 Fl. 320. C.1. 7 Fls. 349 a 366. C.Ppal.

En primer lugar, el Tribunal inició su análisis en atención a las excepciones propuestas por parte de la entidad demandada, advirtiendo que éstas estaban orientadas a demostrar el adecuado actuar de la Fiscalía al decretar la medida de

aseguramiento en su defensa, en vista de que “no se trata de hechos nuevos que limiten, coarten o restrinjan el derecho pretendido por los demandantes y por eso sus argumentos se analizarán al tratar la imputabilidad”8. Por otro lado, su examen se fundamentó en los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado alusivos al daño antijurídico y a la imputación jurídica del Estado en virtud del nexo causal entre ambos elementos. De manera que partió desde el concepto de daño antijurídico comenzando por declarar probada la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Calderón Falla, que fue padecida desde el momento en el que el demandante quedó vinculado a la investigación, esto es el 29 de marzo de 2004 hasta el momento en el que se resolvió su situación jurídica, esto es el 20 de septiembre de 2004. Sin embargo, advirtió que “no se acreditó en el plenario que la privación de su libertad haya iniciado el 28 de marzo de 2004 pues no obra copia del acta de captura y derechos del capturado y en la Resolución del 26 de abril de 2004 mediante la cual se resolvió la situación jurídica, se consignó que mediante sendos informes del 28 y 29 de marzo de 2004 se dejó a disposición de la Fiscalía las personas capturadas, sin que se indique la fecha ni la captura de éste”, razón por la que el A quo optó por tener como fecha de inicio de la privación el día en el que rindió indagatoria, es decir el 29 de marzo de 2004. Además declaró que, dada su restricción del ejercicio del derecho de locomoción y de sus actividades cotidianas, se entiende que el daño era individualizable y

cuantificable para él y sus familiares dado que dejaron de recibir apoyo económico y afectivo por parte del entonces sindicado. 8 Fl. 355. C.Ppal. Frente a la imputación y la relación causal con el daño antijurídico, resultó evidente para el Tribunal que el señor Calderón Falla no cometió el delito que se le atribuía dado que “él no era la persona a que aludían los testigos que sirvieron de fundamento a las decisiones adoptadas para privarlo de la libertad”9. Así las cosas, el A quo manifestó que si bien la Fiscalía actuó dentro de las competencias y facultades “que hicieron válidas las medidas adoptadas”10, dicha situación no “desnaturaliza que la afectación de los derechos de los demandantes devino injusta”11 puesto que se precluyó la investigación adelantada en su contra, implicando un desequilibrio en las cargas públicas que el hoy accionante no debía soportar. En consecuencia, el Tribunal concluyó que se configuraron los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y por tanto, su obligación de indemnizar a los demandantes el perjuicio moral y material por lucro cesante sufrido por estos; no obstante, manifestó que no encontró las pruebas suficientes para el pago de los perjuicios por daño emergente como tampoco de los perjuicios relacionados con el daño a la vida de relación.

III. LOS RECURSOS DE APELACION Contra lo así decidido, se alzaron las partes con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, la parte demandante12 manifestó que no comparte la decisión del A quo referente al pago de los perjuicios alusivos al daño emergente por el

concepto de honorarios profesionales del abogado, en vista de que “se anexó el respectivo contrato con la misma, donde se deja constancia de un pago inicial 9 Fl. 359. C.Ppal. 10 Fl. 359. C.Ppal. 11 Ibídem. 12 Fls. 460 a 467 C. P. como anticipo y un saldo inicial al finalizar la gestión, labores todas que se cumplieron conforme a lo allí estipulado”13. En este entendido, el demandante solicitó el pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente consistentes en los honorarios del profesional en derecho dado que obra como prueba dentro del plenario la certificación allegada en la que consta el pago de estos. Por otro lado, frente a los perjuicios inmateriales la parte actora advirtió que no acoge la tasación establecida por el juez de primera instancia, dado que esta no debe obedecer únicamente al factor tiempo, sino que también debe atender a factores personales, familiares y sociales que las víctimas sobrellevan, y adujo que la privación que padeció el actor fue de noventa y uno punto cinco (5) meses y veintitrés (23) días, razón por la que se debe, como mínimo, condenar por cincuenta (50) salarios mínimos como bien lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado. Solicitó entonces el apoderado de la parte demandante que se condene por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, se tasen los perjuicios morales por un total de cincuenta (50) salarios mínimos para la víctima directa y para sus padres. En segundo lugar, la Fiscalía General de la Nación14 manifestó que sus

actuaciones se realizaron dentro del marco establecido en la Constitución y en la ley, en vista de que vinculó al proceso al actor y resolvió su situación jurídica con base en pruebas legalmente recaudadas, lo cual implica que se actuó conforme al cumplimiento de un deber legal. En consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 13 Fl. 377. C.Ppal. 14 Fls. 470 a 473. C.Ppal.

El Ministerio Público guardó silencio. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”15, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Didier Orlando Calderón Falla (víctima), Orlando Calderón Losada (papá) y Fanny Falla Ocampo (mamá), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa, con el Informe de Consulta Técnica16 expedido por la Dirección Nacional de Identificación

de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el que consta que los señores Orlando Calderón y Fanny Falla son los padres de la víctima directa17. 15 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 16 Fl. 136. C.2. 17 Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas. En este sentido, la Sala tendrá como acreditado el parentesco con el medio probatorio en cita por cuanto fue expedido en ejercicio de las funciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, señaladas por el artículo 5 del Decreto 1010 de 2000 - Por el cual se establece la organización interna de esta entidad y se fijan sus funciones, a saber: “20. Atender todo lo relativo al manejo de la información, las bases de datos, el Archivo Nacional de Identificación y los documentos necesarios para el proceso técnico de la identificación de los ciudadanos, así como informar y expedir las certificaciones de los trámites a los que hubiere lugar”. Asimismo, la información certificada por la Registraduría concuerda con aquella que fue suministrada por la víctima directa, quien en cuya diligencia de indagatoria

afirmó que Orlando Calderón Losada y Fanny Falla Ocampo son padres18. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación –Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalía en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del 18 Fls.183-188 C.2 inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200119, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo20. Tampoco admite

renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez21. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación22. En el caso concreto, la Sala observa que la providencia que precluyó el proceso penal adelantado en contra del actor quedó ejecutoriada el 24 de septiembre de 200423 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 19 de septiembre de 2006, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 19 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva.

21 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 22 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 23 Lo anterior en atención al artículo178 y 187 de la Ley 600 de 2000. Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”24. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño

antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo25 que permita la mejora o la 24 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 25 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la

configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial26. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”27. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece

plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”28 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento