CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2008-00348-01(46294)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadanos sindicados del delito de hurto calificado agravado en concurso con extorsión en la modalidad de tentativa / INVESTIGACIÓN PENAL - Sentencia absolutoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró. Actuación gravemente culposa de la demandante por su actuar negligente e imprudente / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Ocultamiento de motocicleta hurtada. Víctima incidió en la investigación penal: Actuar negligente, poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios A juicio de la Sala está plenamente acreditado que la privación de la libertad de los demandantes no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la accionada sino en su propia conducta, con independencia de que ésta hubiese sido suficiente para proferir un fallo condenatorio en su contra, pues la función del juez contencioso administrativo es independiente de la del juez penal. La reprochable conducta de las víctimas directas, en el caso sub examine, hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses jurídicos que colisionan en el caso concreto: Efectividad de las decisiones a adoptar por la Administración de Justicia, de un lado; y esfera de derechos y garantías fundamentales del individuo, de otro. En conclusión y como ya se dijo, dadas las circunstancias del caso concreto, se dan los presupuestos para afirmar que se trata de un evento de culpa exclusiva de la víctima, que da lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al

Estado. En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima. (…) Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad al aquí demandante el ente acusador contaba con indicios racionales que le indicaban que podía estar incurso en los delitos investigados, pues fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores. Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar

a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. Así mismo, con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numeral 2 y 3, 36146 y 37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00348-01(46294)

Actor: ALIRIO MACÍAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar se niegan las pretensiones pues se probó la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada NaciónFiscalía General de la Nación1 contra la sentencia del 22 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el día 14 de septiembre de 20072, por los señores Alirio Macías y Nelcy Stella Erazo Guerrero como víctimas directas, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Miguel Ángel Hernández Erazo y Claudia Patricia Hernández Erazo; Alicia Macías como madre de Alirio Macías; Jhon Fredy Hernández Erazo, Yenni Esther Hernández Erazo, Víctor Felix Hernández Erazo y Leidy Johana Hernández Erazo, como hijos de la víctima directa Nelcy Stella Erazo Guerrero, por medio 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Folios 923 C.1. de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación solicitando que se declarara que la entidad demandada es administrativa y

extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por los señores Alirio Macías y Nelcy Stella Erazo Guerrero, y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de éstos, discriminándolos así: Por perjuicios morales, “el máximo de SMLMV permitidos a favor de las víctimas directas; 104 SMLMV para la señora Alicia Macías y 73 SMLMV para cada uno de los hijos de la señora Nelcy Stella Erazo Guerrero. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, la suma total de $8.519.338 a favor de Nelcy Stella Erazo Guerrero y $30.519.338 por los salarios y ganancias dejadas de percibir; y en la modalidad de daño emergente, la cantidad de $5.500.000 a favor de Alirio Macías y $500.000 a favor de Nelcy Stella Erazo Guerrero, en razón a los gastos sufragados dentro del proceso penal llevado a cabo en su contra. Por daño a la vida de relación, la cantidad de 280 SMLMV para cada una de las víctimas directas y 280 SMLMV por concepto de daño al buen nombre.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: Los señores Alirio Macías y Nelcy Stella Erazo Guerrero, se encontraban el día 15 de julio de 2003 en inmediaciones de su finca denominada “El Mirador” en Pitalito – Huila, cuando, manifiestan los actores, llegaron intempestivamente miembros de la Policía Nacional quienes procedieron a capturarlos al haber encontrado en predios de su finca, una

motocicleta que había sido hurtada a la señora Marilyn Cabrera Bermeo. La motocicleta fue dejada ese mismo día en predios de la finca de los demandantes, por la señora Diana Rocío Hernández Erazo, hija de la víctima directa, en momentos en que la pareja se encontraba en el tomo de agua de la finca, según lo manifestaron sus hijos menores en una visita que les hicieron al centro de reclusión. Los señores Alirio Macías y Nelcy Stella Erazo Guerrero señalaron a Diana Rocío Hernández como la autora del hurto imputado, sin embargo, la Fiscalía 27 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación el día 26 de julio de 2003, sindicados del delito de extorsión tentada en concurso con hurto calificado agravado. El día 4 de febrero de 2005, la Fiscalía Especializada de Neiva profirió resolución de acusación en contra de los señores Alirio Macías y Nelcy Stella Erazo Guerrero como coautores del delito de hurto calificado agravado en concurso con extorsión en la modalidad de tentativa. El juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva mediante sentencia del 2 de septiembre de 2005, absolvió a los demandantes Alirio Macías y Nelcy Stella Erazo Guerrero.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda3 mediante auto del 14 de enero de 20094 y notificada la entidad demandada de la existencia del proceso, ésta procedió a darle respuesta al escrito demandatorio5, solicitando las pruebas que consideró necesarias.

Decretadas las pruebas mediante auto del 2 de octubre de 20096 y practicadas éstas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 22 de junio de 20129, el Tribunal Administrativo del Huila decidió declarar administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de la privación injusta de la libertad sufrida por los señores Alirio Macías y Nelcy Stella Erazo Guerrero, bajo el régimen de responsabilidad de falla en el servicio aduciendo que la privación de los mismos se había tornado en injusta y le era imputable a la entidad demandada el daño antijurídico derivado de la pérdida de la libertad, puesto que, a pesar de que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, había tenido soporte legal, eso no 3 Inicialmente había conocido el proceso el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, sin embargo, se declaró la nulidad del proceso por falta de competencia funcional mediante auto del 21 de octubre de 2008 (Fls 277278 C.1) y fue remitido al Tribunal Administrativo del Huila, quien avocó conocimiento en providencia del 14 de enero de 2009 (Fls 284-286 C.1). 4 Folios 215-217 C.2 5 La apoderada de la Nación - Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación de la demanda el día 24 de agosto de 2009 (Fls 328339 C.1). 6 Folios 341-343 C.2 7 Mediante auto del 28 de julio de 2011 (Fl 473 C.2).

8El apoderado de la Nación-Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión el día 16 de agosto de 2011 (Fls 474-481 C.2). La parte demandante guardó silencio. 9 Folios 501-519 C.Ppal. Notificada mediante edicto fijado entre el 11 y el 13 de julio de 2012 (Fl 527 C.Ppal). significaba que los actores y demás demandantes debían sufrir la restricción del derecho a la libertad y las consecuencias del mismo. Agregó que, se probó dentro del proceso que las víctimas directas no actuaron con culpa grave o dolo. Manifestó igualmente que, no era la legalidad de la actuación de la Fiscalía General de la Nación lo que se tornaba en antijurídico, sino la posición de la víctima que no tenía el deber de asumir la pérdida de su libertad como normal y legal pues para él, “tal restricción de la libertad resultó carente de fundamento jurídico para tolerarlo (…)”. Ahora bien, sobre la condena en concreto, respecto a los perjuicios morales, concedió la suma de 25 SMLMV a favor de cada una de las víctimas directas; y 18 SMLMV a favor de cada uno de los hijos de la señora Nelcy Stella Erazo Guerrero. Con relación a Alicia Macías, quien acudía al proceso como madre del señor Alirio Macías, negó lo solicitado, por cuanto el Registro Civil de Nacimiento allegado, se encontraba en copia simple. Respecto de la liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, el Tribunal sostuvo que fue acreditado dentro del plenario que los demandantes ejercían

una actividad económica independiente, devengando por lo menos un salario mínimo legal al momento de ser privados de su libertad, otorgando un total de $7.927.410,25 para cada una de las víctimas directas. Negó las demás pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la entidad demandada Nación – Fiscalía General de la Nación10, entidad que solicitó por medio de apoderada que se revocara el fallo recurrido aduciendo que, no compartía la decisión impartida por el A quo por cuanto la investigación penal llevada a cabo en contra de los actores, se desarrolló con garantía plena del Estado de derecho y los principios fundamentales del derecho penal, sin que se evidenciara un error judicial y/o un anormal funcionamiento de la administración judicial.

Agregó que, las resoluciones proferidas por la Fiscalía General de la Nación a cargo de la investigación correspondiente a la decisión sobre la situación jurídica y la calificación del mérito del sumario a los demandantes, fueron emitidas previa valoración, seria y con un análisis profundo de las distintas circunstancias del caso y que, por ende, no podían ser consideradas como equivocadas.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 10 Escrito presentado el 24 de julio de 2012 (Fls 530-533 C.Ppal).

El Ministerio Público emitió concepto N° 137 del 17 de mayo de 201511, en que señaló que era evidente que la decisión mediante la cual se absolvió a los señores Alirio Macías y Nelsy Stella Erazo Guerrero, encontraba sustento en la aplicación del principio de in dubio

pro reo strictu sensu, razón por la cual operaba el título objetivo de imputación de responsabilidad, razón por la cual no era pertinente analizar si las decisiones que afectaron la libertad de los demandantes, se ajustaron a derecho. En consecuencia, en concepto del Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación debía ser declarada responsable patrimonialmente de los perjuicios ocasionados a las víctimas directas en razón de la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto, por lo que solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”12, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes los señores Alirio Macías y Nelcy Stella Erazo Guerrero como privados de la libertad, Miguel Ángel Hernández Erazo13, Claudia Patricia Hernández Erazo14, Jhon Fredy Hernández Erazo15, 11 Folios 585-591 C.Ppal

12 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 13 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hijo de la víctima directa Nelcy Stella Erazo Guerrero (Fl 161 C.1). 14 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hija de la víctima directa Nelcy Stella Erazo Guerrero (Fl 162 C.1). 15 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hija de la víctima directa Nelcy Stella Erazo Guerrero (Fl 166 C.1). Yenni Esther Hernández Erazo16, Víctor Felix Hernández Erazo17 y Leidy Johana Hernández Erazo18, como hijos de la víctima directa Nelcy Stella Erazo Guerrero, quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Con relación a la señora Alicia Macías quien acudió al proceso como madre de la víctima directa Alirio Macías, la Sala encuentra que si bien al plenario no fue allegado el respectivo Registro Civil de Nacimiento del señor Alirio Macías que permitiera verificar dicho parentesco, se tiene que en las providencias penales19, en las minutas de identificación de la víctima directa20 y en los testimonios21 recepcionados por el A quo se reconoce a la señora Alicia Macías como su madre, motivo por el cual la Sala considera que se encuentra legitimada en la causa por activa como tercera damnificada. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala

considera que la entidad demandada se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 16 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hija de la víctima directa Nelcy Stella Erazo Guerrero (Fl 168 C.1). 17 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hija de la víctima directa Nelcy Stella Erazo Guerrero (Fl 170 C.1). 18 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento en donde se prueba su calidad de hija de la víctima directa Nelcy Stella Erazo Guerrero (Fl 164 C.1). 19 Sentencia absolutoria proferida el 2 de septiembre de 2005 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, en el que identifican al señor Alirio Macías como hijo de la señora Alicia Macías (Fl 182 C.2). 20 Formato de medida de aseguramiento (Fl 48 C.2); Cartilla decadactilar (Fl 60 C.2).

21 Testimonio rendido el 5 de octubre de 2010 por el señor Custodio Sánchez Orozco (Fl 443-445 C.1). La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200122, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo23. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez24. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación25. En el caso concreto, la Sala observa que los demandantes fueron absueltos mediante providencia que quedó ejecutoriada el 15 de septiembre de 200726 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 14 de septiembre de 2007, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 22 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 23 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 24 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 25 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 26Según se verifica en constancia de ejecutoria visible al respaldo del folio 197 C.1., En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”27. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo28 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 3.- El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a

soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 27 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 28 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial29. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”30. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”31 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,32-33 eventos aquellos en los cuales la víctima 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 32 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de

aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 33 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”34. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas

las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva35. 34 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. 35 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014.