CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2011-00157-01(46893)-2017

DECRETO DE PRUEBAS NEGADAS EN PRIMERA INSTANCIA – Procedencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00157-01(46893)

Actor: LEONARDO RODRÍGUEZ ORJUELA Y OTRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide el despacho los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada -Superintendencia Financieray por la parte demandante contra el auto del 5 de marzo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual se negaron algunas de las pruebas solicitadas.

ANTECEDENTES

1. El 17 de enero de 2011, el señor Leonardo Rodríguez Orjuela y otros1, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara responsable a la Nación - Superintendencia Financiera y otros2 por los perjuicios que, afirman, les fueron ocasionados “por haber permitido que la entidad DMG GRUPO HOLDING S.A. captara dineros del 1 Yesid Tamayo Tamayo, Ulpiano Ocampo Ardila, Rodolfo Garzón Osorio, Jaime Campos Castillo, Alberto Castillo Trujillo, Rosmira Díaz Plazas, María del Rosario Galindo, Jhon Fredy Ocampo Mejía, Ángel María Trujillo Lara,

Martha Liliana Rodriguez, María Nury Peralta, Cesar Orlando Suarez, Luz Dary Alvarado, Armando Segundo Rafael Lemos, Jhon Otoniel Amado, Mauricio Sánchez Orjuela, Adolfo León Peña, Martha Patricia Bahamon, Luis Fredy León, Luis Ernesto Herrera, Rogelio Carreño, Nilcy Ramírez Charry, Leidy Johanna Rodríguez, Reinel Quimbaya, Sandra Milena Trujillo, Guido Alberto Rosero, Luz Dary Hernández, Nohora Tovar de Sarmiento, Leyla María Sabogal, Roberto Carranza, Yimi Villa, Arnulfo Sánchez, Campo Elías Balaguera, Carmen Ibarra Pimentel, Milena Dussan Coronado, Cecilia Cuellar Vargas, José Isauro Castro Villa, Jhon Jairo Lozada, Luis Hernando Serrano, María del Rosario Pastrana, José María Callejas, Isneida Pisso, Manuel Humberto Ramírez, Teofila Bahamon, Josefina Sánchez, Nubia Esperanza Gómez Yerovy Pastrana, Diva Sánchez y Diomedes Medina (folio 51, cuaderno 1). 2 Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, Fiscalía General de la Nación y Superintendencia de Sociedades. público sin las exigencias y permisos requeridos para este tipo de operaciones” (fl.52 cdno. 1).

2. A través de auto del 26 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo del Huila admitió la acción instaurada por los demandantes (fl.273 cdno 5).

Auto apelado Mediante auto del 5 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo del Huila negó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por la parte demandante. Las

siguientes son aquéllas que fueron objeto de apelación:

“B. OFICIOS GENERALES DE LA DEMANDA:

“Líbrense los siguientes oficios: “4.- A la Superintendencia Financiera, en su sede ubicada (sic) Calle 7 Noº 4-49 en Bogotá D.C, para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro el mismo: “4.2. Fotocopias autenticadas del oficio enviado por el CTI de la Fiscalía General de la Nación en fecha 09 de abril de 2009 radicado bajo el No. 2008021208-000, en el cual piden copia de la autorización de la Superfinanciera para que las empresas pudieran captar dineros del público. “4.3 Fotocopias autenticadas del oficio suscrita (sic) por un particular, radicada (sic) con el No. 2008038380-000 el 5 de junio de 2008, en la (sic) cual requiere a la Superintendencia Financiera de Colombia acerca de si ha expedido autorización para captar dineros del público. “4.4. Fotocopias autenticadas del oficio suscrito por la SIJIN-DECAU/ Policía Nacional de Colombia – Departamento de Policía Cauca – Seccional de Investigación Criminal, radicado con el No. 2008032843-000 de fecha 9 de junio de 2008, en el cual se solicita información para establecer la autorización relacionada con la captación de dinero de las empresas captadoras de dinero DMG GRUPO HOLDING S.A y Proyecciones DRFE. “4.5. Fotocopias autenticadas de la comunicación de un ciudadano por medio de

correo electrónico, y radicada con el No.2008039186-000 de fecha 10 de junio de 2008, en la cual se solicita información sobre el funcionamiento de firmas que captan dinero sin cumplir con los requisitos, caso DMG y Proyecciones D.R.F.E., entre otras. (…) “7.- A la personería Municipal de Neiva Huila, en su sede ubicada (sic) la Calle 8 Nº 12-22, teléfono 8714995 de esa Ciudad, para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo, fotocopias autenticadas del acta de Posesión (sic), allanamiento e intervención que se realizó a la entidad DMG GRUPO HOLDING S.A. en la ciudad de Neiva Huila, durante el mes de noviembre de 2008. “8.- A la Personería Municipal de Pitalito Huila, en su sede ubicada en la calle 6 Nº 348 de ese Municipio (sic), para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo, fotocopias autenticadas del acta de Posesión (sic), allanamiento e intervención que se realizó a la entidad DMG GRUPO HOLDING S.A. en la ciudad de Pitalito Huila, durante el mes de Noviembre (sic) de 2008. “9.- A la Fiscalía General de la Nación Seccional Huila, ubicada en la carrera 4ª Nº 699 Edificio Palacio de Justicia de la ciudad de Neiva Huila, para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo: “9.1. Fotocopias autenticadas del acta de Posesión (sic), allanamiento e intervención que se realizó a la entidad DMG GRUPO HOLDING S.A. en los Municipios (sic) de

Pitalito, Hobo y Neiva Huila, durante el mes de noviembre de 2008. “9.2. Fotocopias autenticadas del oficio enviado a la Superintendencia Financiera de fecha 09 de abril de 2008 radicado bajo el No. 2008021202-000, en el cual piden copia de la autorización de la Superfinanciera para que las empresas pudieran captar dineros del público. “10.- Al Departamento de Policía del Huila, ubicado en la Calle 21 Nº 12 – 50 en la Ciudad de Neiva Huila, para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo, fotocopias autenticadas del acta de Posesión (sic), allanamiento e intervención que se realizó a la entidad DMG GRUPO HOLDING S.A. en los municipios de Pitalito, Hobo y Neiva Departamento del Huila, durante el mes de noviembre de 2008. “11.- A la Gobernación del Departamento de Nariño, ubicada en la Calle 19 Nº 23 – 78 en la Ciudad de Pasto, para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo, fotocopias autenticadas de las actas de los concejos comunales que realizó el Gobernador de Pasto ANTONIO NAVARRO WOLFF, en las cuales advertía no invertir en las Pirámides. “12.- Al Presidente del Congreso de la República, ubicado en la Carrera 7 Nº 8 – 68 en la Ciudad de Bogotá D.C. para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo: “12.1. Fotocopias autenticadas del Proyecto de Reforma Financiera, tramita en su organismo (sic), especificando quien lo tramito (sic) y en que fecha se tramitó.

(…) “12.3. Fotocopia autenticada del escrito de la sesión Plenaria del Estado de fecha 25 de Noviembre de 2008, en el cual se llevó a cabo el debate por la emergencia social y económica que ocasionó el tema de las pirámides en el país. “13.- Al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ubicado en la Carrera 8 Nº 6-64 de Bogotá, para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo, fotocopias autenticadas de las publicaciones que realizó en los diferentes periódicos Nacionales (sic), copia de los videos Televisivos (sic) y Copia (sic) de las grabaciones de audio que hicieron transmitir en las diferentes emisoras radiales del país en el (sic) cual advertían de las actividades ilícitas de la Empresas (sic) captadoras de dinero. (…) “15.- A la Dirección General de la Policía Nacional, ubicada en el edificio CAN Carrera 52 con Avenida el Dorado de Bogotá D.C., para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo: “15.1. Fotocopias autenticadas de los allanamientos e incautaciones de dineros que le fueron realizados na la entidad DMG S.A. o DMG GRUPO HOLDING S.A. en el Aeropuerto del (sic) Ciudad de Pereira Risaralda el día 22 de septiembre de 2008. “15.2. Fotocopias autenticadas de los Informes (sic) e investigaciones Judiciales (sic) que le fueron realizados a la entidad DMG S.A. o DMG GRUPO HOLDING S.A. por las incautaciones que le fueron hechas en los Departamentos de Risaralda y

Putumayo3”. Para el efecto, el a quo arguyó que algunas de las pruebas transcritas son impertinentes e inconducentes y las demás fueron negadas por considerar que la solicitud fue inespecífica e imprecisa o porque los temas que se pretenden probar se satisfacen con las pruebas que sí fueron decretadas. En el mismo sentido, fue negada la solicitud hecha por la parte demandante en la cual se pretendía la recepción de algunos testimonios que tenían como fin demostrar, entre otras circunstancias, la cantidad de dinero invertido por parte de los ahorradores. 3 Folio 102, cuaderno 1. Así mismo, el a quo negó la siguiente prueba de las solicitadas por la parte demandada -Superintendencia Financiera de Colombia-: “7.1.2.5. Oficiar a los Despachos Judiciales relacionados en los cuadros 1 y 2 de la excepción de fondo desarrollada en el numeral 5.1.”4 “de este escrito a efectos de que certifiquen los siguientes aspectos: i) Fecha de presentación de la demanda de acción de grupo, ii) Pretensiones invocadas, iii) Relación de accionantes y en su defecto los criterios para identificar el grupo, iv) Fecha del auto admisorio de la demanda, v) Fecha de notificación al extremo demandado y vi) Estadio procesal actual. Igualmente certificará si los aquí demandantes solicitaron expresamente su exclusión del grupo demandante. En igual forma se requerirá a cada despacho remitir copia auténtica de la demanda”5. Frente a lo anterior, el a quo argumentó que, teniendo en cuenta que la presente acción no es de grupo, resulta irrelevante conocer la existencia, actuaciones y

estado de los procesos a los que hace referencia la Superintendencia Financiera. Recurso de apelación Inconformes con la decisión anterior, las partes presentaron sendos recursos de apelación, en los cuales esgrimieron los argumentos por los cuales consideran que la decisión adoptada debe ser revocada parcialmente en el sentido de decretar las pruebas que fueron negadas. CONSIDERACIONES El artículo 175 del Código de Procedimiento Civil señala cuáles son los medios de prueba que pueden hacerse valer dentro de un proceso. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de manera oficiosa por el juez, dentro de las oportunidades señaladas por la ley para tal efecto; sin embargo, de conformidad con el artículo 178 del C. de P.C., las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez podrá rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Así, el juez tiene la obligación de analizar si las 4 5.1. Falta de competencia de ese Despacho para conocer de este trámite. Por pretensiones indemnizatorias semejantes cursan varias acciones constitucionales en diferentes estrados judiciales. En especial, por causa de la misma captadora DMG GRUPO HOLDING S.A. 5 Folio 548, cuaderno 4. pruebas pedidas cumplen o no con los requisitos de utilidad, conducencia y pertinencia, respecto de los hechos objeto del proceso, para determinar si hay lugar a su decreto o no. La conducencia se refiere a la aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere. La pertinencia trata de la

importancia y relación con los hechos que se pretenden demostrar o desvirtuar. La utilidad consiste en la necesidad de que la prueba sirva para lograr obtener la convicción del juez respecto de los hechos que interesan al proceso6. Revisada la solicitud de prueba presentada por la parte demandante, se observa que las transcritas bajo los numerales “12, 12.1 y 12.3”7 no cumplen con las exigencias de utilidad, ni de conducencia, pues, lo solicitado en la segunda de estas es irrelevante para el proceso y lo que se pretende con la “12.3” puede ser extraído de la prueba decretada por el Tribunal de instancia y señalada en la demanda con el numeral “12.2”8; por lo tanto, en lo acabado de mencionar, el auto recurrido será confirmado. Así mismo, será confirmada la decisión del Tribunal, en el sentido de negar la solicitud mediante la cual se pretendía la recepción de algunos testimonios, pues el objeto de dicha prueba se satisface con la decretada por el Tribunal de instancia en el numeral “1.2.2” del auto que abrió el proceso a pruebas (fl. 990, cdno principal), mediante el cual se ordenó librar oficio al agente interventor de DMG GRUPO HOLDING para que remita al expediente, respecto de todos los demandantes, certificación de los montos depositados por éstos en esa captadora de dinero. Ahora bien, respecto a la solicitud hecha bajo los numerales “4.0, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 7, 8, 9, 9.1, 9.2, 10, 11, 13, 15, 15.1 y 15.2” (arriba transcritas), se observa que el

6 DEVIS ECHANDIA, Hernando: “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo II Pruebas Judiciales, octava edición, Ed. ABC Bogotá, 1984, págs. 114 y ss. 7 “12.- Al Presidente del Congreso de la República, ubicado en la Carrera 7 Nº 8 – 68 en la Ciudad de Bogotá D.C. para que remita con destino al proceso y obre como prueba dentro del mismo: “12.1. Fotocopias autenticadas del Proyecto de Reforma Financiera, tramita en su organismo (sic), especificando quien lo tramito (sic) y en que fecha se tramitó. “12.3. Fotocopia autenticada del escrito de la sesión Plenaria del Estado de fecha 25 de Noviembre de 2008, en el cual se llevó a cabo el debate por la emergencia social y económica que ocasionó el tema de las pirámides en el país”. 8 Transcripción del Debate (sic) Televisado (sic) de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre la emergencia económica y social que ocasiono (sic) la captación ilegal de dinero a través de las pirámides DMG, DRFE entre otras” (folio 104, cuaderno 1). decreto de esas pruebas sí sería útil al momento de decidir el asunto, pues la finalidad que persiguen está directamente relacionada con el actuar de las demandadas para prevenir la pérdida de dinero de los ahorradores; por lo tanto, en cuanto a estos puntos, el auto recurrido será modificado. Por otra parte, frente a la solicitud hecha por la Superintendencia Financiera de Colombia, el Despacho observa, teniendo en cuenta el escrito de apelación, que

el objeto de dicha petición es demostrar que los actores no solicitaron la exclusión en la demanda que, por los mismos hechos, fue presentada en ejercicio de la acción de grupo y, con base en ello, sustentar la excepción de falta de competencia funcional en la que estaría inmerso el Tribunal de instancia para conocer del caso bajo estudio. Al respecto, cabe señalar que, si bien el presente asunto deviene del ejercicio de una acción de reparación directa, lo cierto es que, como lo afirmó la Superintendencia Financiera, por los mismos hechos que sirven de base para lo que aquí se demanda fue presentada una acción de grupo que cursa ante el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, situación que, con base en la anterior jurisprudencia de esta Corporación, obligaba, previo a estudiar de fondo el asunto, a que quienes pretendían ser indemnizados en acciones individuales certificaran: i) que no hacían parte del grupo que presentó acción de manera conjunta y ii) haber solicitado ante el juez de conocimiento la exclusión del mencionado grupo. Sobre el particular, el inciso final del artículo 55 de la Ley 472 de 1998 señala que “Las acciones individuales relativas a los mismos hechos podrán acumularse a la acción de grupo, a solicitud del interesado. En este evento, el interesado ingresará al grupo, terminará la tramitación de la acción individual y se acogerá a los resultados de la acción de grupo”, de lo cual se colige que la integración de individuos al grupo es voluntaria. De igual forma, el último inciso del artículo 56 de la Ley 472 en cita establece los parámetros para la exclusión del grupo y señala que, si el actor así lo decide, éste “podrá intentar acción individual por indemnización de perjuicios”, con lo cual

debe entenderse que con la interposición de la acción individual se está manifestando, per se, la voluntad de ser excluido del grupo. Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en eventos similares, así: “Como quiera que la vinculación al grupo es voluntaria, la norma, (sic) contempla la posibilidad de la existencia de acciones individuales relativas a los mismos hechos, al permitir la acumulación de éstas a la acción de grupo. Sin embargo, esa acumulación depende de la voluntad del actor individual (a solicitud del interesado), por lo tanto, el juez no puede efectuarla de oficio, (…) porque al hacerlo viola la autonomía de la voluntad del actor, que a pesar de que fue víctima de una acción u omisión que le causó perjuicios a un número plural de personas, decidió ejercer una acción individual en lugar de conformar el grupo que presentó la demanda, es decir, es parte del grupo afectado, pero manifiesta la voluntad de no hacer parte del mismo. “(…) “En consecuencia, debe entenderse que la interposición de una acción individual debe ser tenida como una manifestación de voluntad de exclusión del grupo”9. Así, pues, queda claro que no es requisito solicitar la exclusión del grupo para presentar una acción individual, razón por la cual la decisión tomada por el a quo, frente al recurso de apelación presentado por la Superintendencia Financiera, será confirmada. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: MODÍFICASE parcialmente el numeral 1.2 del capítulo I (parte demandante) del auto del 5 de marzo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, el cual quedará así:

I. PARTE DEMANDANTE 1.2. Documentales Procesales 1.2.1. Se ordena oficiar por Secretaría a las siguientes entidades: Notaría

35 de Bogotá D.C., Cámara de Comercio de Neiva -Huila-, Superintendencia de Sociedades, Presidente del Congreso, Superintendencia Financiera de Colombia, Personería Municipal de Neiva -Huila-, Personería Municipal de Pitalito -Huila-, Fiscalía General de 9 Auto del 7 de julio de 2011, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. la Nación -Seccional Huila-, Departamento de Policía del Huila, Gobernación del Departamento de Nariño, Dirección General de la Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la respectiva comunicación, remitan con destino a este proceso lo solicitado a cada una de ellas en el acápite de pruebas documentales, literal B, numerales 1, 3, 4, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 5.2, 7, 8, 9, 9.1, 9.2, 10, 11, 12.2, 13, 14, 15, 15.1 y 15.2, de la demanda (fl. 102 a 132, cdno. 1).

SEGUNDO: En lo demás, CONFÍRMASE la providencia recurrida.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA C.6 + 3T/F.1170 – 1177 (SV)