CE-SECCION TERCERA-41001-23-31-000-2011-00603-01(45533)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Conciliación extrajudicial / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - En acción de reparación directa por privación injusta de la libertad / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Imprueba por falta de requisitos legales / FALTA DE REPRESENTACION DE ACTORES - Al no realizar presentación personal del poder por apoderado Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por los señores Wilfredo Díaz Bermúdez, Caterin Alejandra, Diana Paola, William Andrés Díaz Bermúdez y Esther Julia Bermúdez Marín y Reynaldo Díaz, a través de apoderado, contra el auto de 28 de mayo de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila para improbar la conciliación extrajudicial celebrada los días 3 de octubre y 16 de noviembre de 2011, entre los antes nombrados, además de los menores Juan David Díaz Bermúdez y Laura Camila Díaz Benjumea, de una parte y la Fiscalía General de la Nación de la otra. Es de anotar que los menores Díaz Bermúdez y Benjumea Rivera manifestaron otorgar poder en escrito que adolece de falta de presentación personal, el primero actuando directamente y Laura Camila a través de su madre, Andrea Liliana Benjumea Rivera, también menor de edad. RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA - En decisiones adoptadas por tribunales administrativos y el Consejo de Estado / COMPETENCIA - De Magistrado Ponente en decisiones interlocutorias / COMPETENCIA - Asuntos que deben ser adoptados por Sala. Suspensión provisional, providencias que ponen fin al proceso, liquidación de condenas

De conformidad con el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo 146A del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor “[l]as decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. Los numerales a los que se refiere la norma antes trascrita en los términos del artículo 181 del Decreto 01 de 1984, se tratan de i) el auto que resuelve sobre la suspensión provisional, ii) las providencias que ponen fin al proceso y iii) la que resuelve sobre la liquidación de condenas; de manera que, salvo los asuntos antes relacionados, las decisiones interlocutorias serán adoptadas por el ponente, con posibilidad de que se recurría en súplica, como lo dispone el artículo 183 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 146 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 181 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 183 / LEY 1395 DE 2010ARTICULO 61

FACULTAD PARA CONCILIAR - De las personas jurídicas de derecho público mediante sus representantes legales o por conducto de apoderado. Fundamento normativo / FACULTAD PARA CONCILIAR DE LAS ENTIDADES PUBLICAS - Total o parcialmente en las etapas prejudiciales o judiciales, cuando se tratan de conflictos de carácter particular y contenido

económico / ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos para aprobación y procedencia / REQUISITOS PARA APROBACION Y PROCEDENCIA DE CONCILIACION Debida representación de las partes mediante apoderado con facultades para conciliar El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el 70 de Ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, los conflictos de carácter particular y contenido económico, con ocasión de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, previstas en el Código Contencioso Administrativo, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el ordenamiento, entre estos que las partes actúen por intermedio de apoderado con facultades de conciliar y dispongan válidamente de lo que es suyo, esto es con capacidad para el efecto.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70

ACUERDO CONCILIATORIO - No es dable su aprobación por indebida representación de las partes / INDEBIDA REPRESENTACION DE LAS PARTES - Poderes allegados a la actuación no cumplen con las previsiones legales / PODER - Allegado sin presentación personal Como bien lo estimó el a quo, sin entrar en mayores consideraciones, la providencia impugnada será confirmada. Lo anterior dado que los poderes allegados a la actuación por el menor Díaz Bermúdez y a nombre de la también

menor Andrea Liliana Benjumea Rivera no cumplen con las previsiones legales, aunado a que no obra en autos el acto de apoderamiento que faculta al apoderado para representar al señor Wilfredo Díaz Bermúdez –víctima-. Situaciones advertidas por el Ministerio Público, oportunamente, empero que la parte convocante no subsanó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00603-01(45533)

Actor: WILFREDO DIAZ BERMÚDEZ Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: AUTO CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por los señores Wilfredo Díaz Bermúdez, Caterin Alejandra, Diana Paola, William Andrés Díaz Bermúdez y Esther Julia Bermúdez Marín y Reynaldo Díaz, a través de apoderado, contra el auto de 28 de mayo de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila para improbar la conciliación extrajudicial celebrada los días 3 de octubre y 16 de noviembre de 2011, entre los antes nombrados, además de los menores Juan David Díaz Bermúdez y Laura Camila Díaz Benjumea, de una parte y la Fiscalía General de la Nación de la otra. Es de anotar que los menores Díaz Bermúdez y

Benjumea Rivera manifestaron otorgar poder en escrito que adolece de falta de presentación personal, el primero actuando directamente y Laura Camila a través de su madre, Andrea Liliana Benjumea Rivera, también menor de edad. ANTECEDENTES 1) Los señores Wilfredo Díaz Bermúdez, Caterín Alejandra, Diana Paola, William Andrés, Esther Julia Bermúdez Marín, Reynaldo Díaz y los menores Juan David Díaz Bermúdez y Andrea Liliana Benjumea Rivera esta en representación de su hija Laura Camila, a través de apoderado, convocaron a la Fiscalía General de la Nación ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Neiva a conciliación extrajudicial, con fundamento en las siguientes pretensiones: “UNO: LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es patrimonial y administrativamente responsable, de los perjuicios morales y materiales causados al ciudadano WILFREDO DÍAZ BERMÚDEZ, con motivo de la injusta e injustificada captura y detención preventiva a que fuero (sic) sometido por espacio de un año y cinco días, con palmaria violación de sus derechos fundamentales a la libertad, trabajo y demás anejos a estos, y, de los perjuicios morales causados a sus hermanos CATERIN ALEJANDRA, DIANA PAOLA, WILLIAN ANDRÉS y JUAN DAVID DÍAZ BERMÚDEZ, ASÍ COMO A SUS PADRES ESTHER JULIA BERMÚDEZ MARÍN Y REYNALDO DÍAZ, al igual que a su menos (sic) HIJA

LAURA CAMILA DÍAZ BENJUMEA.

DOS: Como consecuencia de la anterior aceptación de la responsabilidad directa

de la Nación-Fiscalía General de la Nación, ORDÉNESELE a pagar a los ciudadanos CONVOCANTES, por intermedio de su apoderado, como indemnización de los perjuicios morales y materiales así: A.-PERJUICIOS MORALES: Se ordenará cancelar a favor de los actores, por concepto de perjuicios morales subjetivos, la suma equivalente Cien S.M.L.M.V., para su señora madre ESTHER JULIA BERMÚDEZ MARÍN, y para su padre REYNALDO DÍAZ la suma equivalente a noventa salarios M.L.M.V para cada uno de ellos; y para su menor hija LAURA CAMILA DÍAZ LA SUMA EQUIVALENTE A

NOVENTA SALARIOS M-L.M.V. y, CATERIB (sic) ALEJANDRA, DIANA PAOLA,

WILLIAN ANDRÉS Y JUAN DAVID BERMUDEZ DIAZ, EL EQUIVALENTE A

NOVENTA SALARIOS M.L.M.V. PARA CADA UNO DE ELLOS.

B:- PERJUICIOS MATERIALES: Se ordenará pagar a favor de WILFREDO DIAZ BERMUDEZ, por concepto de perjuicios materiales, las siguientes sumas de dinero: POR LUCRO CESANTE: Para WFREDO (sic) DÍAZ BERMÚDEZ, correspondientes a las sumas de dinero dejadas de percibir por su trabajo diario como Partijero en los cultivos de Aeverja (sic), habichela (sic), y tomate en los predios de propiedad de DELIO ALFONSO CESPEDES SILVA Y GILBERTO SALAZAR RIVERA, ubicados en las veredas Paraiso Y Colón de Algeciras Huila, la suma DE CUARENTA Y DOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE,

a razón de $ 3.500.000,oo peoss (sic) mensuales, con las cuales se sostenía, mantenía y colaboraba con sus padres hija y hermanos, suma total deja (sic) de devengar con ocasión de su cautiverio.

POR DAÑO EMERGENTE: Correspondientes a las sumas de dineros gastadas por WILFREDO DÍAZ BERMÚDEZ, en honorarios de Abogado, equivalentes a la suma de CINCO MILLONES DE PESOS, cancelados al Abogado ADOLFO PERDOMO HERMIDA, quien tiene su domicilio profesional en el Edificio de la

Caja Agraria piso Trece. C:- Intereses aumentados con la variación mensual promedio del índice de precios al consumidor. D:- LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dará cumplimiento a la Conciliación dentro del término que se estipule en dicha diligencia”. Para fundamentar las pretensiones los accionantes señalaron que i) el señor Wilfredo Díaz Bermúdez fue privado de la libertad el 29 de agosto de 2006 como presunto autor del delito de rebelión y ii) el 4 de septiembre de 2007 el mismo fue absuelto, mediante sentencia de la misma fecha proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva. Señalan que la actuación de la fiscalía fue “injusta y arbitraria”, a la luz de la legislación vigente y del bloque de constitucionalidad imperante, toda vez que se desconocieron los principios del derecho penal mínimo, la presunción de inocencia, la duda razonable y la favorabilidad,

causando los daños materiales y morales por los que reclama su reparación. Para el efecto de fundamentar su convocatoria a conciliación, los demandantes anexaron a la solicitud: a. Copia auténtica del proceso penal n.o 41001-31-04-005-2007-00193-0 contra el señor Wilfredo Díaz Bermúdez y otros por el delito de rebelión. b. Registros civiles de nacimiento, expedidos a nombre de los señores Wilfredo, Caterin Alejandra, Diana Paola, William Andrés Díaz Bermúdez y de los menores Laura Camila Díaz Benjumea y Juan David Díaz Bermúdez. c. Declaraciones extraproceso rendidas por los señores Delio Alfonso Céspedes Silva y Gilberto Salazar Rivera ante la Notaria Segunda del circulo de Neiva. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN El día 31 de agosto de 2011, mediante auto no 03051, la Procuraduría 153 Judicial II Administrativa de Huilla resolvió inadmitir parcialmente la solicitud de conciliación extrajudicial, en lo que corresponde a los menores Juan David Díaz Bermúdez y Laura Camila Díaz Benjumea, dado que los poderes otorgados el primero directamente y la segunda por la madre de Laura Camila también menor de edad; “adolecen de la presentación personal de quienes extienden los poderes” y ordenó a la parte convocante proceder a subsanar la falencia advertida. Aunque, en todo caso y sin considerar que los interesados no dieron cumplimiento a la providencia, el 3 de octubre de 2011, las partes conciliaron sus diferencias en los siguientes términos:

“ (…) el comité de conciliación y repetición de la Fiscalía General de la Nación, en sesión celebrada el 21 de Octubre de 2011, luego de estudiar detenidamente el caso, determinó por unanimidad de sus miembros y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la tasación de los perjuicios, proponer formula de conciliación ofreciendo conciliar hasta por 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para el grupo familiar, es decir 20 smlv para cada uno de los miembros de la familia. La cual de ser aceptada cubre integralmente los perjuicios causados al convocante y todo su grupo familiar. La forma de pago será de acuerdo al trámite consagrado en el Código Contencioso Administrativo, previa aprobación de la conciliación por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, y una vez el interesado presente los documentos requeridos ante la Fiscalía General de la Nación anexando la respectiva cuenta de cobro”. El apoderado de la parte convocante manifestó: “la parte actora acepta el monto ofrecido por la Fiscalía General de la Nación, como formula de conciliación por la detención injusta y arbitraria de que fue objeto el Sr. Wilfredo Díaz Bermúdez por el espacio de un año (1) y cinco (5) días”. Al respecto el Ministerio Público consideró que “(…) la conciliación a que se ha llegado, no atenta contra el patrimonio público, ni es contraria al ordenamiento legal, y cumple con los requisitos de conciliación administrativa, y el espíritu de la figura de la conciliación de descongestionar la jurisdicción contenciosa

1 Folio 34 Cuaderno 1 administrativa”. Providencia impugnada El 28 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo del Huila improbó el acuerdo conciliatorio, antes citado, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, el cual exige que las partes comparezcan a través de apoderado, aunado a que, según lo reconocido por la Fiscalía General de la Nación, esto es, “100 s.m.l.m.v.”, como monto total para el grupo familiar, distribuido en 20 s.m.l.m.v. para cada uno de sus ocho integrantes, deviene en imposible, pues la operación matemática que debe hacerse, esto es dividir el monto total entre el número de beneficiarios da lugar a una cifra que difiere de lo concedido. Señala la providencia: “(…) Encontrando que la solicitud de conciliación se presentó por el abogado Pedro A. Perdomo Ramírez a nombre de los señores: Wilfredo, Cáterin Alejandra, Diana Paola, William Andrés y Juan David Díaz Bermúdez; Esther Julia Bermúdez Marín, Reynaldo Díaz y Laura Camila Díaz Benjumea, sin que Wilfredo Díaz Bermúdez hubiere otorgado poder y, Juan David Díaz Bermúdez y Andrea Liliana Benjumea Rivera (ésta actuando en nombre propio y en representación de la menor Laura Camila Díaz Benjumea), habiendo otorgado poder no hicieron su presentación personal. (…) De la misma manera el registro civil de nacimiento de Laura Camila Benjumea (f. 26) acredita que es menor de edad y que su progenitora es Andrea Liliana

Benjumea Rivera (también menor de edad) y el padre es Wilfredo Díaz, de manera que el poder que el poder otorgado por la mamá no podía ser validado por su minoridad, teniendo al padre para que ejerciera su representación legal y no lo hizo, de ahí que tampoco concurrió debidamente representada. No obstante, aún haciendo prevalecer los derechos de los menores en términos del artículo 40 de la Carta y teniéndolos como partes válidamente actuantes, tampoco es posible aprobar la conciliación celebrada pues el señor Wilfredo Díaz Bermúdez no otorgó poder para que fuera representado en la conciliación y de ello no se percató el Ministerio Público, por eso tampoco actuó debidamente representado. Por último, la Sala encuentra que el acuerdo logrado reconoce como indemnización total que la Nación-Fiscalía General de la Nación, se obliga a pagar a los convocantes el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el grupo familiar, distribuido en “… 20 salarios para cada uno de los miembros de la familia”, situación que resulta matemáticamente incierta pues la distribución de los 100 salarios mínimos entre los 8 convocantes representa para cada uno de ellos 12.5 smlm pues de acuerdo, en la forma que quedo planteado, no quedaron excluidos Wilfredo, Juan David y Laura Camila Díaz, ni es posible interpretar el acuerdo en el sentido de excluir a los antes mencionados pues la convocada dejo sentado que lo reconocido era para todo el grupo familiar y así, no es posible la aprobación parcial de acuerdo”. Recurso de apelación

Los señores Wilfredo Díaz Bermúdez, Caterín Alejandra, Diana Paola, William Andrés y Juan David Díaz Bermúdez.-menor de edad-; Esther Julia Bermúdez Marín, Reynaldo Díaz y la menor Andrea Liliana Benjumea Rivera en representación de su hija Laura Camila Díaz Benjumea, a través de apoderado, interponen recurso de apelación. Señala que la Constitución Política en su artículo 44 protege a los menores y el Código Civil en el artículo 515, establece que “los menores pueden ser representados por tutores o curadores putativos”, aunado a que los intervinientes se encontraban facultados para conciliar. En lo que tiene que ver con el poder otorgado por el señor Wilfredo Díaz Bermúdez, manifiesta el recurrente que cumplió con el requisito de la presentación personal, prueba de ello es la personería reconocida por la Procuraduría 153 Judicial II Administrativa de Neiva, para actuar en nombre del señor Díaz Bermúdez. Finalmente, mencionó que la tasación de la indemnización realizada por la fiscalía es “un ligero error de cálculo”, que no puede ser tomado como fundamento definitivo para improbar el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes. CONSIDERACIONES 1) Competencia De conformidad con el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo 146A del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor “[l]as decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el

magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. Los numerales a los que se refiere la norma antes trascrita en los términos del artículo 181 del Decreto 01 de 1984, se tratan de i) el auto que resuelve sobre la suspensión provisional, ii) las providencias que ponen fin al proceso y iii) la que resuelve sobre la liquidación de condenas; de manera que, salvo los asuntos antes relacionados, las decisiones interlocutorias serán adoptadas por el ponente, con posibilidad de que se recurría en súplica, como lo dispone el artículo 183 del C.C.A. En el caso que ocupa la atención de la Sala no se pondrá fin al asunto de la referencia, toda vez que, como se expondrá más adelante se confirmara el auto que improbó el acuerdo y en ese sentido la decisión se adoptará por el despacho. 2) La conciliación como mecanismo de solución de conflictos La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos, a través del cual las partes negocian por sí mismas el arreglo de su controversia ante un tercero llamado conciliador. Tal convenio debe ser objeto de estudio ante la autoridad judicial competente, que la aprobará si se cumplen los requisitos exigidos para el efecto. Siendo así y dado que el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el 70 de Ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, los conflictos de

carácter particular y contenido económico, con ocasión de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, previstas en el Código Contencioso Administrativo, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el ordenamiento, entre estos que las partes actúen por intermedio de apoderado con facultades de conciliar y dispongan válidamente de lo que es suyo, esto es con capacidad para el efecto. De manera que, como bien lo estimó el a quo, sin entrar en mayores consideraciones, la providencia impugnada será confirmada. Lo anterior dado que los poderes allegados a la actuación por el menor Díaz Bermúdez y a nombre de la también menor Andrea Liliana Benjumea Rivera no cumplen con las previsiones legales, aunado a que no obra en autos el acto de apoderamiento que faculta al apoderado para representar al señor Wilfredo Díaz Bermúdez –víctima-. Situaciones advertidas por el Ministerio Público, oportunamente, empero que la parte convocante no subsanó. Siendo así el despacho, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto de 28 de mayo de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. En firme éste proveído DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada