CE-SECCION TERCERA-41001-23-33-000-2013-00217-02 (64237)A

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / NULIDAD / NULIDAD ABSOLUTA – De resolución que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD REALTIVA – De resolución que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD ABSOLUTA – De contrato de obra para la construcción de sistema de acueducto / NULIDAD RELATIVA – De contrato de obra para la construcción de sistema de acueducto SÍNTESIS DEL CASO: El 15 de mayo de 2013 los demandantes, a su vez integrantes del Consorcio Aguas Bruselas 2011, presentaron demanda de controversias contractuales contra la Sociedad de Acueductos, Alcantarillados y Aseo – Aguas del Huila S.A. E.S.Pcon ocasión a la revocatoria directa de la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011, por medio de la cual Aguas del Huila adjudicó el contrato de obra al Consorcio Aguas Bruselas 2011 por un valor de dos mil ciento un millones seiscientos cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($2.101.604.250). La mencionada revocatoria tuvo como fundamento la participación y calidad de miembro de uno de los integrantes del equipo tanto en el Consorcio Aguas Bruselas 2011 como en el Consorcio Pitalito 02, al mismo tiempo o de forma unísona. Según Aguas del Huila, ello evidenciaba que los proponentes se confabularon y que existían intereses recíprocos en la adjudicación del contrato

de obra.

PROBLEMA JURÍDICO: Para la oportunidad presente, decide la Sala si procede dar la razón a la parte demandante y, en consecuencia, declarar la nulidad absoluta de contrato estatal Nº 061 de 20 de febrero de 2012 celebrado entre la

sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P. y el CONSORCIO ACUEDUCTO

PITALITO, para la CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, como consecuencia de nulidad de los actos administrativos, a saber: Resolución 046 de 26 de enero de 2012, mediante la cual la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., revocó en forma directa la Resolución 945 del 30 de diciembre de 2011, por la cual se adjudicó el proceso Nº AHLPOB02-011 al CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011 y Resolución 116 de 10 de febrero de 2012, que adjudicó la licitación pública Nº AHLPOB02-011 ya mencionada al

CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Frente a fallo de primera instancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – En primera instancia / FACTORES DE COMPETENCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 150 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 4 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que revoca adjudicación de contrato de obra / NULIDAD PARCIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Respecto de acto administrativo / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procedente / ACTO PRECONTRACTUAL – De los prestadores de servicios públicos domiciliarios / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios que no correspondan a actos administrativos / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Improcedente para caso en comento / ACTO PRECONTRACTUAL – Controversias relativas a aquellos deberán tramitarse a través de la acción de reparación directa / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Procedente / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Juzgador resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción que corresponda / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN La Sala confirmará la decisión de anular la resolución que 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó la adjudicación del contrato de obra a los demandantes. No se hará ningún pronunciamiento en relación con la misma porque la sentencia no fue apelada por los demandantes en este aspecto. (…) Se estudiarán de fondo las pretensiones de la demanda que fueron objeto de apelación, así la acción interpuesta haya sido la de nulidad y restablecimiento del derecho. Y para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia que, conforme con la sentencia de unificación implica decidir de fondo adaptando la acción interpuesta al marco normativo sustancial aplicable, la Sala resolverá las mencionadas pretensiones y los supuestos fácticos que las sustentaron a la luz de las normas de derecho privado, a las cuales estaban sujetos tanto la entidad demandada como los proponentes.

NOTA DE RELATORÍA: Frente al particular, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23-26-000-200900131-01(42003).

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD / NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD DE CONTRATOS / CONTRATO DE OBRA – Para la construcción del sistema de acueducto / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OBRA – Improcedente / RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO – Aplicable para el caso en comento / PAGO DE PERJUICIOS – Por incumplir la obligación de

celebrar el contrato / PAGO DE PERJUICIOS – Por lucro cesante / LUCRO CESANTE – Se reconoce / PAGO DE PERJUCIOS – Por daño emergente / DAÑO EMERGENTE – No se reconoce / PAGO DE PERJUICIOS – Morales / PERJUICIO MORAL –Es excepcional en obligaciones patrimoniales / PERJUICIO MORAL – No se reconoce De acuerdo con lo anterior, la sala negará la pretensión nulidad absoluta del contrato de obra porque en el régimen del derecho privado no es aplicable lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y condenará a la entidad demandada al pago de los perjuicios impetrados por incumplir la obligación de celebrar el contrato a la cual estaba sujeta conforme con la normativa que la rige. La condena impuesta se limita al pago de la utilidad dejada de percibir, sin que sea procedente el reconocimiento del daño emergente ni los <<perjuicios morales>> reclamados en la demanda. (…) De otra parte, los perjuicios morales no fueron especificados en la demanda. Los accionantes simplemente refirieron que la revocatoria del acto de adjudicación les causó agravio en su reputación y aflicción. Sin embargo, no señalaron, ni mucho menos probaron, la forma en que su reputación se vio perjudicada ni la aflicción que sufrieron. El perjuicio moral en el caso del incumplimiento de una obligación patrimonial es absolutamente excepcional y debe ser argumentado y probado suficientemente para que pueda ser considerado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 4

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO – Definición / CELEBRACIÒN DE CONTRATO – Para la construcción del sistema de acueducto / CELEBRACIÓN DE CONTRATO – Frente a régimen privado / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE OBRA – Materializada con la aceptación de la propuesta / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – De obra, para la construcción del sistema de acueducto / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Por retractación luego de aceptación de la propuesta / PAGO DE PERJUICIOS – Por la no celebración de contrato / PAGO DE PERJUICIOS – Que se causaren al destinatario por revocación de la propuesta de celebración del contrato de obra El artículo 864 del Código de Comercio dispone que <<el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. (…)>> (…) En este caso, Aguas del Huila solicitó propuestas y adjudicó el contrato de obra a los demandantes, con lo que se cumplieron los requisitos del artículo 864 del Código de Comercio para que el contrato se entendiera celebrado. Por lo anterior, la decisión de no celebrarlo genera a su cargo la obligación de indemnizar perjuicios a la luz de lo dispuesto en el artículo 846 del mismo código, que dispone <<La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. >>

(…) En relación con la indemnización de los perjuicios derivados de la no celebración del contrato, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, a pesar de su naturaleza extracontractual -lo que sugiere que su estimación no podría tener como fundamento las prestaciones previstas en el contrato-, lo cierto es que en la medida en que las partes sí previeron el alcance de los mismos y por tanto es evidente que conocen el perjuicio que esta circunstancia generaría, resulta plausible determinarlos. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, resulta procedente determinar el perjuicio de la misma forma que la jurisprudencia lo hace en relación con los contratos estatales, esto es, considerando como tal el valor de la utilidad prevista en la propuesta, pues es este el valor que deja de percibir el demandante como consecuencia del incumplimiento de la demandada.(…) En el expediente está probado que los demandantes incluyeron en su oferta la suma de cien millones ochocientos setenta y siete mil cuatro pesos ($100.877.004) como utilidad esperada, la cual correspondía al seis por ciento (6%) sobre los costos directos. La mencionada suma de dinero constituye el perjuicio causado a los demandantes al haber sido privados de la posibilidad de ejecutar el contrato de obra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 864

CONDENA EN COSTAS – Improcedente Teniendo en consideración que el recurso de apelación prosperó parcialmente, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia contiene aclaración de voto sustentado por el honorable consejero ponente Alexánder Jojoa Bolaños y salvamento de voto rendido por el honorable consejero ponente Alberto Montaña

Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00217-02(64237)

Actor: ELADIO ROJAS JIMÉNEZ Y OTROS

Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS ALCANTARILLADOS Y ASEO –

AGUAS DEL HUILA S.A.S. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que anuló la revocatoria de la adjudicación del contrato al consorcio demandante, porque tal decisión no fue objeto de la apelación. Se niega la pretensión de anular del contrato celebrado por la entidad con otro proponente porque el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a un contrato celebrado por una E.S.P. y regido por el derecho privado. Se condena a la demandada al pago de la utilidad que los demandantes dejaron de percibir por incumplir la obligación de celebrar el contrato dando aplicación a las normas de derecho privado conforme con la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala

resuelve el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia impugnada es del siguiente tenor: <<PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 046 de enero 26 de 2012, por la cual Aguas del Huila S.A. E.S.P. revocó en forma directa la Resolución No. 945 de diciembre 30 de 2011 que ordenó adjudicar el proceso No. AHLPOB02-011 al Consorcio Aguas Bruselas 2011 y lo inhabilitó para continuar en el proceso contractual, manteniendo incólume los demás aspectos de la misma.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: ORDENAR que una vez esté en firme esta decisión, se archive el expediente, luego de efectuadas las anotaciones en el software de gestión.>> Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 15 de mayo de 2013 los señores José María Delgado Villareal, Carlos Eduardo Rojas Zambrano y Eladio Rojas Jiménez (en adelante, los demandantes), quienes integraron el Consorcio Aguas Bruselas 2011, presentaron demanda de

controversias contractuales contra la Sociedad de Acueductos, Alcantarillados y Aseo – Aguas del Huila S.A. E.S.P. (en adelante, Aguas del Huila o la demandada) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: <<1. Que se declare que está afectado de nulidad absoluta el contrato estatal Nº 061 de 20 de febrero de 2012 celebrado entre la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P. y el CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO, para la CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, como consecuencia de nulidad de los siguientes actos administrativos, en los términos del artículo 44, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, así: 1.1 De la Resolución 046 de 26 de enero de 2012, mediante la cual la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., revocó en forma directa la Resolución 945 del 30 de diciembre de 2011, por la cual se adjudicó el proceso Nº AHLPOB02-011 CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, al CONSORCIO AGUAS BRUSELAS 2011, por patente violación de la Constitución y el estatuto de contratación estatal. 1 Cuaderno No. 1, folios 2 – 12. 1.2 De la Resolución 116 de 10 de febrero de 2012, que adjudicó la licitación

pública Nº AHLPOB02-011 CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA, al CONSORCIO ACUEDUCTO PITALITO, por ser contraria a la Constitución Política y a las normas que regulan la contratación estatal. 1.3 De la Resolución 144 de 20 de 20 (sic) de febrero de 2012, que resolvió la solicitud de revocatoria de la Resolución 116 de 10 de febrero de 2012, que adjudicó el contrato mencionado anteriormente manteniéndola en todas sus partes, por ser contraria a la Constitución y a las normas que regulan la contratación estatal.

2. Que como consecuencia de las nulidades declaradas y a título de indemnización de perjuicios, se condene a la sociedad AGUAS DEL HUILA S.A.

E.S.P., a reconocer y pagar a la parte demandante, los siguientes valores: 2.1 Daño emergente. 2.2 Perjuicios materiales: equivalente a la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($13.232.149.00), correspondiente a los gastos y trámites que se llevaron a cabo para la licitación pública en el proceso de adjudicación del contrato para la construcción del SISTEMA DE ACUEDUCTO EN EL CORREGIMIENTO BRUSELAS, MUNICIPIO DE PITALITO, DEPARTAMENTO DEL HUILA. 2.3. Perjuicios morales: se estiman en 200 SMLM ($114.000.000) CIENTO

CATORCE MILLONES DE PESOS M/CTE).

2.4. Lucro cesante: consistente en la proyección que ha dejado de recibir la parte demandante, dentro del desarrollo del contrato cuya revocación de la adjudicación se hizo ilegal y arbitrariamente, equivalente a la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($500.000.000.00), suma que corresponde a las utilidades a recibir de haberse ejecutado el contrato, y pérdida de oportunidad; o la suma que resulte probada en el proceso, que deberá actualizarse de conformidad al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

3. Se condenará en costas a la entidad demandada.

4. Que la sentencia que ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en el término indicado en los artículos 192 y 195 ibídem.>> 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. 489 del 19 de julio de 2011, Aguas del Huila abrió la Licitación Pública No. AHLPOB02-011 que tenía por objeto seleccionar al contratista para la construcción del sistema de acueducto en el corregimiento Bruselas del municipio de Pitalito. 2.2.- Dentro del proceso de selección se presentaron propuestas por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 que integraban los demandantes y otros 15 oferentes. 2.3.- El 30 de diciembre de 2011 el comité evaluador emitió el informe final de evaluación de las propuestas en el que recomendó la oferta presentada por el Consorcio Aguas Bruselas 2011, por ser la más conveniente para Aguas del Huila. 2.4.- Por medio de la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011, Aguas del

Huila adjudicó el contrato de obra al Consorcio Aguas Bruselas 2011 por un valor de dos mil ciento un millones seiscientos cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($2.101.604.250). 2.5.- El Consorcio Pitalito 02 y el Consorcio Acueducto Pitalito, que fueron participantes en el proceso de selección y cuyas propuestas fueron rechazadas, presentaron solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011. 2.6.- Mediante Resolución No. 046 del 26 de enero 2012, Aguas del Huila i) revocó la Resolución No. 945 del 30 de diciembre de 2011 porque la adjudicación se obtuvo por medios ilegales, y ii) habilitó al Consorcio Acueducto Pitalito para participar en el proceso de selección. 2.6.1.- La revocatoria directa se fundamentó en que el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conformaba el equipo de trabajo ofrecido por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 pero también integraba el Consorcio Pitalito 02. Según Aguas del Huila, ello evidenciaba que los proponentes se confabularon y que existían intereses recíprocos en la adjudicación del contrato de obra. 2.7.- A través de la Resolución No. 116 del 10 de febrero de 2012, Aguas del Huila adjudicó el contrato de obra al Consorcio Acueducto Pitalito por un valor de dos mil noventa y ocho millones setecientos cincuenta y ocho mil seiscientos cuarenta y nueve pesos ($2.098.758.649). 2.8.- Por medio de la Resolución No. 144 del 20 de febrero de 2012, Aguas del

Huila resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 116 del 10 de febrero de 2012 y la confirmó en todas sus partes. 2.9.- El 20 de febrero de 2012 Aguas del Huila y el Consorcio Acueducto Pitalito suscribieron el contrato No. 061 que tenía por objeto la construcción del sistema de acueducto en el corregimiento Bruselas del municipio de Pitalito. 2.10.- La Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó el acto de adjudicación adolecía de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. Ello, como quiera que no existió la alegada confabulación entre el Consorcio Aguas Bruselas 2011 y el Consorcio Pitalito 02 para la adjudicación del contrato de obra. 2.10.1.- El hecho de que el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conformara el equipo de trabajo no implicaba su participación en el Consorcio Aguas Bruselas 2011, sino un simple ofrecimiento para la debida ejecución del contrato. Por esta razón no se configuraba el escenario de confabulación o fraude para la adjudicación del contrato planteado en el acto administrativo. B.- Posición de la parte demandada 3.- Aguas del Huila2 se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- La Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó el acto adjudicación era legal. 3.2.- El ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conformaba el equipo de trabajo

ofrecido por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 y a la vez era integrante del Consorcio Pitalito 02 y su representante legal, lo que evidenciaba que los proponentes se confabularon y que existían intereses recíprocos en la adjudicación del contrato de obra. 3.3.- El reconocimiento de los gastos en que incurrieron los demandantes en el marco del proceso licitatorio era improcedente porque estos debían ser asumidos cualquiera que fuera la suerte del oferente. 3.4.- El reconocimiento de los perjuicios morales era improcedente porque la adjudicación ilegal de un contrato no podía generar ese tipo de perjuicios. Para el efecto explicó que era de conocimiento de los oferentes que en el proceso de selección podían <<ganar>> o <<perder>>. 3.5.- Los demandantes solicitaron el reconocimiento de quinientos millones de pesos ($500.000.000) por concepto de utilidad dejada de percibir. Sin embargo, no tuvieron en cuenta que en su propuesta proyectaron su utilidad en el 6% de los costos directos, esto es, en la suma de cien millones ochocientos setenta y siete mil cuatro pesos ($100.877.004). 2 Cuaderno No. 1, folios 179 – 192. 4.- El auto del 30 de octubre de 20133 por medio del cual se admitió la demanda fue debidamente notificado al Consorcio Acueducto Pitalito, pero este no contestó la demanda. C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 30 de abril de 20194, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 por

medio de la cual Aguas del Huila revocó el acto de adjudicación del contrato de obra y negó las demás pretensiones de la demanda. Para sustentar su decisión el tribunal expuso los siguientes argumentos: 5.1.- La Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 adolecía de falsa motivación en la medida en que no estaba demostrado el supuesto de confabulación que motivó la revocatoria del acto de adjudicación del contrato de obra. Pero se debía declarar su nulidad parcial porque este acto administrativo también habilitó al Consorcio Acueducto Pitalito para participar en el proceso de selección y esa decisión no fue controvertida por los demandantes. 5.1.1.- El hecho de que el ingeniero Iván Eduardo Cano Arias conformara el equipo de trabajo ofrecido por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 y, a su vez, integrara el Consorcio Pitalito 02, no demostraba la confabulación entre estos proponentes. 5.1.2.- Las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el pliego de condiciones no establecían prohibiciones que impidieran que un oferente fuera parte del equipo de trabajo de otro proponente. 5.1.3.- Aguas del Huila no especificó cuál fue el acuerdo, medio ilegal o la actuación dolosa y fraudulenta empleada conjuntamente por el Consorcio Aguas Bruselas 2011 y el Consorcio Pitalito 02 para que la adjudicación del contrato de obra se inclinara a favor del primero. 5.2.- Los demandantes no formularon cargos de nulidad específicos contra la Resolución No. 116 del 10 de febrero de 2012 mediante la cual Aguas del Huila

adjudicó el contrato de obra al Consorcio Acueducto Pitalito. El tribunal advirtió que los accionantes no controvirtieron la habilitación del Consorcio Acueducto Pitalito ni la evaluación de su propuesta que fue realizada por el comité evaluador. 5.3.- La Resolución No. 144 del 20 de febrero de 2012 por medio de la cual Aguas del Huila resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 116 del 10 de febrero de 2012 no era enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ello, teniendo en consideración que esa resolución no constituía un 3 Cuaderno No. 1, folios 139 – 144. 4 Cuaderno principal, folios 330 – 341. acto administrativo definitivo en tanto no generó una situación jurídica nueva como sí lo hicieron los demás actos demandados. D.- Recurso de apelación de la parte demandante 6.- Los demandantes solicitaron revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y acceder integralmente a las pretensiones de la demanda5. En el escrito de apelación plantearon, entre otros, los siguientes argumentos: 6.1.- Se debía declarar la nulidad absoluta de la Resolución No. 046 del 26 de enero 2012 porque estaba demostrado que el acto de adjudicación del contrato de obra al Consorcio Aguas Bruselas 2011 no fue obtenido por medios ilegales. 6.2.- Como consecuencia lógica de la ilegalidad de la Resolución No. 046 del 26 de enero 2012, se debía declarar la nulidad de los demás actos administrativos demandados y del contrato de obra No. 061.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la decisión de anular la resolución que 046 del 26 de enero 2012 por medio de la cual Aguas del Huila revocó la adjudicación del contrato de obra a los demandantes. No se hará ningún pronunciamiento en relación con la misma porque la sentencia no fue apelada por los demandantes en este aspecto. 8.- En lo restante de la decisión la Sala aplicará los parámetros de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 20206 en la que se estableció: <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. <<Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) 5 Cuaderno principal, folios 347 – 354. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003).

que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.>> 9.- Dando aplicación a los efectos temporales del citado fallo, se estudiarán de fondo las pretensiones de la demanda que fueron objeto de apelación, así la acción interpuesta haya sido la de nulidad y restablecimiento del derecho . Y para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia que, conforme con la sentencia de unificación implica decidir de fondo adaptando la acción interpuesta al marco normativo sustancial aplicable, la Sala resolverá las mencionadas pretensiones y los supuestos fácticos que las sustentaron a la luz de las normas de derecho privado, a las cuales estaban sujetos tanto la entidad demandada como los proponentes. 10.- De acuerdo con lo anterior, la sala negará la pretensión nulidad absoluta del contrato de obra porque en el régimen del derecho privado no es aplicable lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y condenará a la entidad demandada al pago de los perjuicios impetrados por incumplir la obligación de celebrar el contrato a la cual estaba sujeta conforme con la normativa que la rige. La condena impuesta se limita al pago de la utilidad dejada de percibir, sin que sea procedente el reconocimiento del daño emergente ni los <<perjuicios morales>> reclamados en la demanda. F.- El incumplimiento de la obligación de celebrar el contrato. 11.- El artículo 864 del Código de Comercio dispone que <<el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá

celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. (…)>> 12.- En este caso, Aguas del Huila solicitó propuestas y adjudicó el contrato de obra a los demandantes, con lo que se cumplieron los requisitos del artículo 864 del Código de Comercio para que el contrato se entendiera celebrado. Por lo anterior, la decisión de no celebrarlo genera a su cargo la obligación de indemnizar perjuicios a la luz de lo dispuesto en el artículo 846 del mismo código, que dispone <<La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.>> G.- Los perjuicios por la no celebración del contrato. 13.- En relación con la indemnización de los perjuicios derivados de la no celebración del contrato, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, a pesar de su naturaleza extracontractual -lo que sugiere que su estimación no podría tener como fundamento las prestaciones previstas en el contrato-, lo cierto es que en la medida en que las partes sí previeron el alcance de los mismos y por tanto es evidente que conocen el perjuicio que esta circunstancia generaría, resulta plausible determinarlos. 14.- Así las cosas, considerar que el demandante debe probar el denominado interés negativo del contrato porque el contrato no se celebró, de modo que los perjuicios que puede reclamar solo pueden ser aquellos que sufrió por haber perdido la oportunidad de celebrar otros contratos, no resulta adecuado cuando – se itera– las partes ciertamente tenían conocimiento de cuál sería la utilidad que

reportaría la celebración y ejecución del contrato. 15.- En este sentido la Sala ha señalado: <<La doctrina desde hace mucho tiempo ha venido hablando de una diferenciación un tanto tajante en materia de responsabilidad entre la contractual y la extracontractual. Pero se observa ho