CE-SECCION TERCERA-41001-23-33-000-2014-00111-01(61587)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORevoca auto que declaró la falta legitimación en la causa por pasiva / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De Liberty Seguros / DEMANDA DE RECONVENCIÓN - Contra contratista por incumplimiento de contrato de prestación de servicios profesionales / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN DEMANDA DE RECONVENCIÓN - Vinculación de entidad aseguradora en demanda de reconvención / VINCULACIÓN DE ENTIDAD ASEGURADORA EN DEMANDA DE RECONVENCIÓN - Oportunidad procesal / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Reparación integral de perjuicios por parte de tercero / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVALegitimación material de aseguradora llamada en garantía Dentro de la oportunidad legal para contestar la demanda, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. demandó en reconvención, con el fin de que se declare el incumplimiento de los contratos de prestación de servicios profesionales n.° 047 y 194 de 2011 y, en consecuencia, se condene al contratista y al “asegurador solidario” al pago de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento (…) [E]n el marco de la demanda de reconvención, la entidad demandada pretende la vinculación de la aseguradora, para que se resuelva asimismo lo relativo a su responsabilidad por la indemnización de los perjuicios, dado el incumplimiento del contrato garantizado, objeto de la litis.(…) De conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo - C.P.A.C.A., dentro del término de treinta días del traslado, la demandada Empresas Públicas de Neiva debía contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía y presentar demanda de reconvención. (…) [P]ara el despacho es claro que la solicitud de vinculación de Liberty Seguros S.A. se hizo oportunamente, es decir en el término de traslado de la demanda, entendiendo el “término” como la oportunidad improrrogable, perentoria y precluyente (…) [L]a entidad demandada pretende del tercero garante la reparación integral de los perjuicios por el incumplimiento del contrato garantizado por la aseguradora vinculada y ii) en condición de demandada, para exigir que el tercero garante reembolse total o parcialmente el pago que tuviere que hacer aquella en virtud de una sentencia condenatoria. (…) [D]e conformidad con el artículo 225 del C.P.A.C.A., (…) la parte procesal puede formular el llamado i) en calidad de demandante, para exigir que el tercero le repare integralmente el perjuicio que llegare a sufrir, directamente relacionado o conexo con el objeto de la litis, como ocurre en el caso concreto, (…) el llamamiento en garantía es el mecanismo idóneo para que Empresas Públicas de Neiva E.S.P. vincule a la compañía aseguradora, misma que está legitimada para comparecer a la Litis (…) [L]a falta de legitimación de hecho invocada por la aseguradora no desvirtúa la legitimación material para ser llamada como tercero al proceso, con el fin de que

se decida sobre su responsabilidad por el cumplimiento del contrato sub judice que garantizó. (…) [D]ado que la entidad demandada vincula al tercero garante con el fin de que, en el marco de la demanda de reconvención -admitida por el a quo-, se defina lo relativo a su responsabilidad por el incumplimiento de los contratos asegurados -garantía de la que dan cuenta las pólizas allegadas-, se revocará la decisión impugnada y se declarará infundada la falta de legitimación invocada por Liberty Seguros S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 172 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 225

PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Finalidad / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSACarácter sustancial / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Clasificación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

MATERIAL

[S]i las pólizas de cumplimiento tienen, entre otros fines, el proteger al contratante respecto de los perjuicios que el incumplimiento del contratista garantizado pueda causarle, sería desatinado que el beneficiario, en este caso Empresas Públicas de Neiva E.S.P., no pudiera exigirle el pago a la aseguradora en caso de configurarse las condiciones convenidas para hacer efectiva la póliza por razones netamente procesales, evento que efectivamente se materializaría en caso de desvincular a Liberty Seguros S.A. del proceso y acoger las razones de falta de legitimación expuestas por la aseguradora. (…) [L]a legitimación por pasiva de Liberty Seguros

S.A. no se desvirtúa por la acumulación del llamamiento en garantía del tercero y la demanda de reconvención, pues la relación sustancial de la aseguradora con las partes, las pretensiones y la causa petendi no está en discusión. Al respecto, ha de puntualizarse que la legitimación tiene un carácter sustancial que no puede ser desconocido. (…) [E]xisten dos clases de legitimación: de hecho y material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, en virtud de la acción ejercida y la pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación, vínculo o conexidad que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, por razón de los hechos y derechos objeto de la litis. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el carácter sustancial de la legitimación en la causa cita sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16271, MP. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO(E)

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00111-01(61587)

Actor: JOSÉ RICARDO FALLA DUQUE

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (AUTO) Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por Empresas

Públicas de Neiva E.S.P., en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Neiva en la audiencia inicial, el 8 de mayo de 2018, por la cual se declaró la falta de legitimación por pasiva de Liberty Seguros, sociedad que fue vinculada al proceso en el marco de la demanda de reconvención.

ANTECEDENTES

1. El 14 de marzo de 2014, el señor José Ricardo Falla Duque ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de las resoluciones n.º 0429 del 24 de julio de 2013, “por la cual se decide una actuación administrativa y contractual y se adoptan otras decisiones” y 00500 del 27 de agosto siguiente, “por la cual se resuelve un recurso de reposición y se adoptan otras decisiones”, expedidas por Empresas Públicas de Neiva E.S.P. con el objeto de declarar el incumplimiento de los contratos de prestación de servicios n.° 087 y 104 de 2011.

2. La demanda apoya las pretensiones en las siguientes razones de hecho y de derecho: 2.1. Empresas Públicas de Neiva E.S.P suscribió con el abogado José Ricardo Falla Duque el contrato de prestación de servicios n.° 087 del 14 de abril de 2011, con el objeto de que se prestara “…asesoría jurídica a la gerencia y subgerencia administrativa de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. en los términos que estas requieran”, hasta el 31 de diciembre de 2011, por valor de $51.077.340. 2.2. Posteriormente, se suscribió el contrato de prestación de servicios n.°

194 del 22 de diciembre de 2011, entre las mismas partes, para la “… representación judicial de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. dentro del proceso contractual iniciado por la sociedad operadores de agua y energía O.A.E. S.A. E.S.P. y la representación judicial de la empresa en la constitución como víctima del proceso penal que se adelanta con la noticia criminal No. 410016000582100800062 por la Fiscalía 17 delegada ante los juzgados penales del circuito”, por valor de $290.000.000. 2.3. El 8 de enero de 2013, el jefe de la oficina jurídica de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., supervisor de los contratos, informó del incumplimiento por parte del señor Falla Duque, debido al vencimiento del término para contestar la demanda en contra de la contratante, “…queriendo decir con ello que la oportunidad que la empresa tenía para controvertir la demanda y solicitar las pruebas a favor de la misma no se aprovechó, por cuanto el Dr. Falla Duque dejó pasar dicha oportunidad procesal bajo la vigencia del contrato de prestación de servicios No. 087 de 2011” (f.210, c. 2). 2.4. En el mismo informe se puso de presente que a pesar de no haberse contestado la demanda, como debió hacerlo el contratista en cumplimiento de este último negocio, se suscribió el contrato 194 de 2011 y se pagó un anticipo del 50% del valor total. 2.5. En la cláusula segunda del contrato, relativa a las obligaciones, se convino en que “…c) el contratista entregará un informe bimensual adjuntando

copia de los recursos interpuestos, si ellos han sido presentados”. No obstante, según lo manifestado por el supervisor, el contratista no rindió informes sobre las actuaciones surtidas en el proceso (f. 211, c.2). 2.6. Con fundamento en el informe del supervisor, Empresas Públicas de Neiva inició actuación administrativa por el incumplimiento del contratista, como se dispuso con la Resolución 0284 del 9 de mayo 2013. 2.7. Mediante escrito del 27 de mayo de 2013, el señor José Ricardo Falla Duque controvirtió el acto de apertura de la actuación, con fundamento en que ya se lo había investigado por los mismos hechos “y por lo tanto se [le] está violentando el debido proceso y el derecho a la defensa”. (f.228, c.2). Al efecto, relacionó una lista de documentos presentados ante la entidad para desvirtuar el supuesto incumplimiento contractual por la no presentación de los informes de gestión y ejecución. 2.8. El 11 de junio de 2013, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. vinculó a Liberty Seguros S.A. a la actuación administrativa adelantada en contra del señor Falla Duque, en razón de la póliza de cumplimiento otorgada por la aseguradora en favor de la contratante (f. 247, c.2). 2.9. El 24 de julio de 2013, mediante la Resolución 0429 de esa fecha, la entidad contratante decidió la actuación administrativa, en el sentido de i) declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato de

prestación de servicios n.º 087 del 14 de abril de 2011, ii) fijar en ocho millones ochocientos ochenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($8.887.457), la suma correspondiente al 15% del contrato que, conforme con lo convenido, debe pagar el contratista incumplido y iii) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula decimotercera del contrato, por cinco millones novecientos veinticuatro mil novecientos setenta y un pesos ($5.924.971) -f. 252-269, c.2-. 2.10. Respecto del contrato 194 de 2011, la demandada también declaró el incumplimiento del contratista y fijó en treinta y tres millones seiscientos cuarenta mil pesos, correspondiente al 10% del contrato, el valor convenido para la indemnización de los perjuicios y decidió hacer efectiva la cláusula penal, por la suma de treinta y tres millones seiscientos cuarenta mil pesos ($33.640.000). 2.11. Por último, la contratante conminó al contratista para que restituya la suma de ciento sesenta y ocho millones doscientos mil pesos ($168.200.000) que le fue entregada por anticipado. 2.12. El 8 de agosto de 2013, el señor Falla Duque presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución mencionada, reiterando que se le violó el debido proceso y que no hay razón para hacer efectiva la cláusula penal. De igual forma, expresó que el acto administrativo es nulo, por violación del derecho de defensa, en cuanto no se decretaron

pruebas, no se le permitió alegar de conclusión y se le notificó indebidamente (f.270-284, c.2). 2.13. Mediante la Resolución 00500 del 27 de agosto de 2013, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. negó la reposición, tras considerar que la decisión impugnada se sujetó al Código de Procedimiento Civil, la Ley 1437 de 2011, demás normas del procedimiento contencioso administrativo y declaró improcedente el recurso de apelación (f. 286-299, c.2). 2.14. En síntesis, señala la demanda, los actos demandados i) se expidieron con infracción del debido proceso, del derecho de defensa y con falta de competencia; ii) están incursos en error relativo al régimen legal aplicable y iii) son contrarios a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, a los que se sujeta la función administrativa. (f. 1-31, c.1).

3. El 23 de abril de 2014, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda y ordenó su traslado por el término de 30 días. 3.1. Empresas Públicas de Neiva E.S.P. la contestó el 28 de julio de 2014, oponiéndose a las pretensiones, con fundamento, en síntesis, en las siguientes razones: Pretende el demandante la Nulidad de las resoluciones No. 0429 y 0500 de 2013, las cuales están investidas del atributo de la “presunción de legalidad” en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y cuyos elementos

de existencia y validez, no fueron desvirtuados en sede administrativa y como se probará, tampoco se desvirtúan en el trámite del presente medio de control. (…) Pretende el demandante se le restablezca el presunto derecho indemnizatorio (…) desconociendo el actor su incumplimiento contractual total, en cuanto a la defensa que le correspondía como Apoderado judicial en el trámite de la acción Contractual (…) colocando en serio peligro los intereses de mi poderdante en más de 40 mil millones de pesos, tal como lo identificó la Contraloría de Neiva en memorando de advertencia de 2012 y que dio lugar al procedimiento administrativo contractual que culminó con los actos administrativos que se pretenden impugnar por este medio de control. Es decir que además de los dineros que recibió en un “PAGO ANTICIPADO” absolutamente injustificado, sin garantías de póliza de seguro, pretende que se le pague el saldo, a pesar de que no contestó en tiempo la demanda, dejando sin defensa en esa etapa procesal a la Entidad que represento. (f.354-386, c.2). 3.2. Dentro del mismo término de la contestación, en escrito separado, la demandada Empresas Públicas de Neiva E.S.P. demandó en reconvención al contratista, señor José Ricardo Falla Duque y vinculó a la compañía de Seguros Liberty S.A., con el fin de que se declare el incumplimiento de los contratos n.° 087 y 194 de 2011 y, en consecuencia, se condene solidariamente al contratista y al garante a pagar en favor de la contratante los valores tasados por el incumplimiento, conforme con lo convenido en el

contrato y los siniestros asegurados. 3.3. En relación con el incumplimiento del primero de los mencionados contratos se adujo en la demandada de reconvención: (…) el Dr. JOSE RICARDO FALLA DUQUE incumplió parcialmente el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 087 del 14 de abril de 2011 que firmó con las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP, por lo siguiente: 1) Por no presentar oferta que identifique los elementos del negocio jurídico suscrito. 2) Por no contestar la demanda de controversia contractual presentada por Operadores de Aguas y energía S.A. ESP, contra Empresas Públicas de Neiva ESP, (…) y en consecuencia incumplió los deberes profesionales como Mandatario Judicial, con la diligencia y atención debida, faltando a la confianza depositada en un proceso de dimensiones económicas gravísimas para la Entidad contratante mandante, al punto de dejarla sin defensa técnica efectiva. 3) Entregar informe de cumplimiento a satisfacción del contrato, faltando a la verdad y a la lealtad contractual, por el incumplimiento referido en el numeral precedente. 4) Desatender el régimen legal y de ética al cual se encuentran sometidos los profesionales del derecho, en ejercicio de su profesión. (f. 3, c.1). 3.4. Asimismo, en la demanda de reconvención se expusieron los hechos y razones en los que se funda el incumplimiento del contrato de prestación de servicios n.° 194 de 2011, por parte del contratista.

4. Por auto del 13 de octubre de 2016, el Tribunal decidió “[a]dmitir la

demanda de reconvención interpuesta por las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA en contra de JOSE RICARDO FALLA DUQUE y la COMPAÑÍA DE SEGUROS LIBERTY S.A. (en calidad de tercero interesado)”. (f.696, c.4).

5. El 7 de diciembre de 2016, Liberty Seguros S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, por las razones y excepciones que se enuncian a continuación: - Quien demanda en reconvención a LIBERTY SEGUROS S.A., carece de legitimación en la causa por pasiva para accionar en su contra. - Por encontrarse prescritas las sanciones derivadas del contrato de seguros materializados mediante las pólizas 1871971 y 1987760. - Por no haberse verificado ningún riesgo y en consecuencia no ocurrido ningún siniestro con relación a la póliza de seguros No. 1987760, que amparaba el contrato de prestación de servicios No. 194 de 2011. (f. 710716, c.4).

6. Asimismo, el 6 de febrero de 2017, dentro del término del traslado de la demanda de reconvención presentada en su contra, el señor José Ricardo Falla Duque puntualizó, entre otros aspectos: Valga precisar nuevamente que el supuesto incumplimiento que se solicita en la demanda de reconvención es por no precisar en la oferta el objeto del contrato y el incumplimiento por no contestar en tiempo la demanda y aquí en este hecho resalta una situación nueva no analizada o solicitada en la pretensión principal como es el hecho de supuestamente haber solicitado un anticipo. Debo decir que no solicito ningún anticipo, así se pactó, (no es

una solicitud unilateral), este no es un contrato de obra es un contrato de prestación de servicios. Pero aún más se aplica las reglas del derecho privado salvo las excepciones que todos conocemos que no es elemento que aquí estamos hablando. Por ello me opongo como me he opuesto a todas las pretensiones. (…) Siempre, aunque no se respondió la demanda dentro del término se presentó un día después (sic) también es cierto que se participó de todas las demás diligencias hasta donde se tuvo el mandato. Adicionalmente, y en el entendido que esta demanda de reconvención recae sobre el contrato 194 porque así lo manifiesta el demandado en su demanda de reconvención de modo que contundentemente puedo decir que no existe y si alguna discusión hoy (sic) es resultado del desarrollo contractual del contrato 087. (f. 727-740, c.4).

7. El 10 de marzo de 2017, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. objetó las excepciones propuestas por Liberty Seguros S.A., puntualizando que “(…) lo que se hizo en la demanda de reconvención no fue adicionar un nuevo y extraño demandante, ahora como demandado, sino realizar el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA AL ASEGURADOR. Por tal razón, no se trata de un nuevo e independiente sujeto pasivo”. (f. 811, c4).

8. El Tribunal Administrativo del Huila convocó a las partes a la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del C.P.A.C.A., en la que el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Liberty Seguros S.A. y, en consecuencia, dispuso la terminación del proceso respecto a ella, con fundamento en estas razones:

Teniendo en cuenta que la Compañía Liberty Seguros SA (sic) no hace parte del extremo activo de la demanda principal, es evidente que no se satisface el presupuesto sustancial consagrado en el anteriormente mencionado artículo 177 del CPACA; como quiera que se requería que esta se dirigiera contra la misma demandante. Es menester resaltar, que al contestar la demanda, las Empresas Públicas de Neiva ESP pudieron llamar en garantía a la compañía aseguradora y no solicitar su vinculación como tercero interesado.

9. Contra dicha decisión, Empresas Públicas de Neiva E.S.P interpuso recurso de apelación. A su juicio, resulta pertinente, por la naturaleza del asunto, vincular a Liberty Seguros S.A. en la demanda de reconvención con la que propone debatir el incumplimiento del contrato y no frente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se discute la legalidad de los actos administrativos demandados. De igual forma, precisó que la figura procesal escogida para vincular a Liberty Seguros S.A. es el llamamiento en garantía, por lo tanto solicita “…mantener la vinculación de Liberty Seguros para, de esa manera, continuar con un asegurado que pueda responder por la sanción que se ha de imponer en ese proceso por el incumplimiento”. (f. 1176, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

10. El despacho debe decidir el presente asunto de acuerdo con lo señalado por el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del auto a través del cual el Tribunal Administrativo del Huila negó la vinculación de

Liberty Seguros S.A., en cuanto declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva para ser vinculada a este proceso, providencia que es apelable, de conformidad con lo establecido en el artículo 226 ibídem.

II. Problema jurídico

11. Conforme con la decisión impugnada y las razones de la apelación interpuesta, el despacho debe limitarse a decidir sobre la legitimación en la causa por pasiva de la compañía Seguros Liberty S.A., para ser vinculada al proceso en los términos propuestos en el escrito de reconvención, atendiendo, en todo caso a la relación sustancial con las partes, comoquiera que en la decisión impugnada se concluyó la falta de legitimación, fundada en que la aseguradora no es parte en el proceso promovido por el demandado en reconvención, mientras que la recurrente insiste en la relación sustancial que le permite vincular al tercero garante, para exigirle la indemnización de los perjuicios por el incumplimiento del contrato garantizado, objeto de la litis.

III. Análisis del despacho

12. Conforme con los argumentos del recurso de apelación, el despacho abordará estos aspectos señalados por la entidad recurrente, a saber: i) el objeto de la acumulación pretendida; ii) la oportunidad en que se debió proponer la vinculación, teniendo en cuenta, por una parte, el término para la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, por otra parte, la presentación de la demanda de reconvención y ii) si, al amparo de la póliza de cumplimiento del contrato, se puede vincular al proceso a Seguros Liberty S.A., en los términos propuestos por la

demandada reconviniente.

13. Dentro de la oportunidad legal para contestar la demanda, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. demandó en reconvención, con el fin de que se declare el incumplimiento de los contratos de prestación de servicios profesionales n.° 047 y 194 de 2011 y, en consecuencia, se condene al contratista y al “asegurador solidario” al pago de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, en los siguientes términos:

I. PRINCIPALES PRIMERA. Que se declare que el Dr. JOSÉ RICARDO FALLA DUQUE incumplió parcialmente el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 087 del 14 de abril de 2011 que firmó con las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP, por lo siguiente (…) SEGUNDA. Que se declare que el Dr. JOSÉ RICARDO FALLA DUQUE incumplió totalmente el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 194 del 22 de diciembre de 2011 que firmó con las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP, por lo siguiente (…)

II. CONSECUENCIALES Como consecuencia de las pretensiones principales anteriores, solicito respetuosamente: PRIEMRA: Que la el (sic) Dr. JOSE RICARDO FALLA DUQUE o en su defecto la Compañía de Seguros LIBERTY S.A., como Asegurador solidario, deberá reconocer y pagar en favor de la contratante, asegurada y beneficiaria EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP al siniestro del incumplimiento del contrato No. 087 de 2011, (…) por valor de OCHO

MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($8.887.457) correspondiente al 15% del valor total del contrato, acorde con la cláusula séptima del mismo.

SEGUNDO: Como consecuencia del incumplimiento acreditado, el Dr. JOSE FERNANDO FALLA DUQUE, deberá reconocer y pagar la cláusula PENAL PECUNIARIA (…) por valor de CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($5.924.971), correspondiente al 10% del valor total del contrato.

TERCERO: Que la el (sic) Dr. JOSE RICARDO FALLA DUQUE o en su defecto al Compañía de Seguros LIBERTY S.A., como Asegurador solidario, deberá reconocer y pagar en favor de la Contratante, asegurada y beneficiaria EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP el siniestro del incumplimiento del contrato No. 194 del 22 de diciembre de 2011, garantizado en la póliza No. 1987760 del 23 de diciembre de 2011, con vigencia del 22 de diciembre de 2011 al 25 de diciembre de 2012, por valor de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($33.640.000),CTE correspondiente al 10% del valor total del contrato.

CUARTO: En consecuencia al incumplimiento total acreditado, el contratista, Dr. JOSE RICARDO FALLA DUQUE, deberá reconocer y pagar la cláusula

PENAL PECUNIARIA pactada en la cláusula Décima Segunda del contrato 194 de 2011 (…) por valor de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENT MIL PESOS ($33.640.000) MCTE correspondiente al 10% del valor total del contrato.

QUINTO: Que el Dr. JOSE RICARDO FALLA DUQUE deberá reconocer y reintegrar o pagar en favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP., el equivalente al 50% del valor del contrato No. 194 de 2011, que recibió sin justa causa y sin garantía, a título de “pago anticipado”. (f.5, c.1).

14. En los términos del escrito que la contiene, resulta claro, a todas luces que, en el marco de la demanda de reconvención, la entidad demandada pretende la vinculación de la aseguradora, para que se resuelva asimismo lo relativo a su responsabilidad por la indemnización de los perjuicios, dado el incumplimiento del contrato garantizado, objeto de la litis.

15. De conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., dentro del término de treinta días del traslado, la demandada Empresas Públicas de Neiva debía contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía y presentar demanda de reconvención. Como en efecto lo hizo, toda vez que en la oportunidad legal contestó la demanda, demandó en reconvención y solicitó la vinculación de

Liberty Seguros S.A.

16. Conforme con las excepciones propuestas por la aseguradora, la

decisión del a quo de declarar la falta de legitimación y las razones de inconformidad de la apelación, se discute si, en efecto, en la demanda de reconvención se podía vincular a la aseguradora, toda vez que i) esta no es parte demandante, como lo afirma la garante; ii) no resulta posible que con la reconvención se vincule a un tercero interesado, como lo entendió el a quo, iii) mientras que la demandada afirma el derecho de vincular a la aseguradora, con el fin que le indemnice los perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato sub judice, en los términos de la garantía otorgada.

17. En cualquiera de los casos, para el despacho es claro que la solicitud de vinculación de Liberty Seguros S.A. se hizo oportunamente, es decir en el término de traslado de la demanda, entendiendo el “término” como la oportunidad improrrogable, perentoria y precluyente, independientemente del mecanismo procesal empleado, es decir, si se hizo mediante la demanda de reconvención o el llamamiento en garantía, porque lo cierto es que el escrito se presentó dentro del término de contestación de la demanda. Y no resulta acertado afirmar que se presentó extemporáneamente, pues el traslado a la parte demandada se corrió por el término de 30 días, dentro del cual se presentó la contestación y la demanda de reconvención por parte de Empresas Públicas de Neiva E.S.P.

18. Ahora bien, de conformidad con el artículo 225 del C.P.A.C.A., -se destaca- “…quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero

la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”. Disposición conforme con la cual, la parte procesal puede formular el llamado i) en calidad de demandante, para exigir que el tercero le repare integralmente el perjuicio que llegare a sufrir, directamente relacionado o conexo con el objeto de la litis, como ocurre en el caso concreto, en cuanto la entidad demandada pretende del tercero garante la reparación integral de los perjuicios por el incumplimiento del contrato garantizado por la aseguradora vinculada y ii) en condición de demandada, para exigir que el tercero garante reembolse total o parcialmente el pago que tuviere que hacer aquella en virtud de una sentencia condenatoria.

19. En el caso concreto, el objeto de la litis versa sobre el incumplimiento contractual, declarado con los actos contractuales demandados en nulidad y restablecimiento por el contratista, mismo sobre el que la demandada reconviniente pretende la indemnización respecto del contratista y del tercero garante, este último en razón de la garantía otorgada. Vínculo, conforme con el cual, a Empresas Públicas de Neiva S.A., en calidad de asegurada y beneficiaria, le asiste el derecho a exigir que la aseguradora asuma los perjuicios por el incumplimiento del contratista, en los términos del contrato de seguros convenido. Huelga concluir, entonces, que el llamamiento en garantía es el mecanismo idóneo para que Empresas

Públicas de Neiva E.S.P. vincule a la compañía aseguradora, misma que está legitimada para comparecer a la litis, en tanto se trata del tercero frente al cual la entidad contratante puede pretender la reparación de los perjuicios por el incumplimiento del contrato garantizado, objeto de la litis promovida por el demandante y la demandada reconviniente.

20. Asimismo, la demandada cumplió con los requisitos del llamamiento, en cuanto el escrito presentado contiene la identificación del llamado, el domicilio y los hechos en que se fundamenta el lla