CE-SECCION TERCERA-41001-23-33-000-2015-00857-01(57878)-2017

DEMANDA - Rechaza. Caso contrato de servicio de aseo / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Por falta de acreditación del interés directo / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Falta de acreditación del interés directo. Caso demanda por usuarios asociados de servicio de aseo En el caso concreto, a pesar de que claramente se denota que la pretensión de la demanda corresponde a una controversia de tipo contractual y no, como se estableció, de anulación simple, no se advierte dentro de las pruebas allegadas al expediente que los demandantes actúen como terceros con un interés directo, toda vez que no fueron parte del proceso licitatorio, de modo que no se agotan lo presupuestos descritos, así como tampoco se cumple con la característica especial exigida en la ley. Por el contrario, se vislumbra que los actores intervienen, por medio de las asociaciones que representan, en su calidad de usuarios del servicio de aseo dentro del municipio de Neiva, como se advierte en el escrito presentado el 29 de marzo de 2016, lo cual no les otorga la debida legitimación para demandar la nulidad del contrato n.º 001 de 22 de noviembre de

2013. En virtud de lo anterior, la Sala considera que, independientemente de que el libelo introductorio adoleciera de otros defectos formales que fueron inobservados por el a quo, resultó ajustada a derecho la decisión de rechazar la demanda, de lo que se colige la necesidad de confirmarla en su integridad. Esto por cuanto a pesar de que no se consideró la falta de representación judicial de las accionadas en primera instancia, lo cierto es que el interés de los actores

representa un impedimento sustancial para que el asunto de la referencia pueda proseguir su trámite normal. Por este motivo, se confirmará el auto de 21 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. El 7 de octubre de 2015, la Asociación de Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios del Huila y la Secretaría de Veeduría a Empresas Públicas de Neiva E.S.P.-E.I.C.E., mediante sus representantes legales, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra las Empresas Públicas de Neiva E.P.N.-E.S.P.-E.I.C.E., con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato n.º 001 de 22 de noviembre de 2013, celebrado entre Empresas Públicas de Neiva E.S.P. y Ciudad Limpia Neiva S.A. E.S.P., que tenía por objeto la gestión, operación y prestación integral especializada del servicio público de aseo en la ciudad de Neiva y centros poblados Caguán y Fortalecillas, con cuantía indeterminada y duración de 20 años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00857-01(57878)

Actor: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS DEL HUILA Y OTRO

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.P.N E.S.P.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 21 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual se rechazó la demanda por falta de acreditación del interés directo en el asunto y, por tanto, se puso fin al proceso.

ANTECEDENTES

1. El 7 de octubre de 2015, la Asociación de Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios del Huila y la Secretaría de Veeduría a Empresas Públicas de Neiva E.S.P.-E.I.C.E., mediante sus representantes legales, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra las Empresas Públicas de Neiva E.P.N.-E.S.P.-E.I.C.E., con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato n.º 001 de 22 de noviembre de 2013, celebrado entre Empresas Públicas de Neiva E.S.P. y Ciudad Limpia Neiva S.A. E.S.P., que tenía por objeto la gestión, operación y prestación integral especializada del servicio público de aseo en la ciudad de Neiva y centros poblados Caguán y Fortalecillas, con cuantía indeterminada y duración de 20 años (f. 1-6, c. 1).

2. El Tribunal Administrativo del Huila, a través de auto del 9 de marzo de 2016, notificado el día 10 del mismo mes y año, inadmitió la demanda presentada.

Esto por cuanto el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 estableció que podían solicitar la nulidad de contratos únicamente las partes, el Ministerio Público o un tercero que acreditara un interés directo. Sin embargo, de las pruebas arrimadas al proceso no se tenía por demostrado el interés de los demandantes para requerir su anulación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 170 ibídem (f. 52, c. 1).

3. Mediante memorial de 29 de marzo de 20161, allegado con el fin de subsanar la irregularidad indicada, la parte actora señaló: (…) en atención a lo dispuesto en el auto del asunto, comunicamos que si bien las entidades que representamos no tienen interés directo en relación con las pretensiones de la acción, los representantes de dichas enti1 Obrante a folio 56 del cuaderno n.º 1. dades sí lo tenemos en virtud del contrato de condiciones uniformes (Ar. 128 a 133 de la Ley 142 de 1991).

En consecuencia, oportunamente, con el fin de subsanar la falencia planteada, para demostrar el interés directo, adjunto al presente aportamos la factura EPN N.º 322 790 del 1 de marzo de 2016 a nombre de Gustavo Mora Perea (código de cuenta EPN 12204015) y la constancia del área de facturación de marzo 11-16 de EPN en la que se hace constar que Humberto Alfonso Ignacio Castro Mujica, es suscriptor de EPN con el có- digo de cuenta 524 232 00.

4. A través de proveído del 21 de abril de 2016, notificado el día 26 siguiente, el Tribunal Administrativo del Huila analizó que a pesar de que se hizo uso del medio de control de simple nulidad, lo cierto era que la demanda se trataba de una verdadera controversia contractual cuya pretensión era la nulidad del contrato suscrito. Por esta razón, rechazó el libelo presentado al no hallar acreditado el interés directo, en atención a que “la mera condición de usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado no les conf[ería] el carácter de terceros interesados a los demandantes, toda vez que no fueron proponentes ni participaron del proceso de selección del contratista” (f. 60-61, c. ppl.).

5. Contra la anterior decisión, la parte actora presentó oportunamente recurso de apelación mediante escrito de 29 de abril de 2016. Esta manifestó que soportaba la impugnación “en el texto íntegro de la Ley 850 de 2003, por medio de la cual se reglamenta[ban] las veedurías ciudadanas” (f. 66, c. ppl.). La alzada fue concedida a través de auto de 17 de mayo de 2016 (f. 67, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

6. La Sala es competente para decidir el presente asunto de acuerdo con lo señalado por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de un auto a través del cual el Tribunal Administrativo del Huila rechazó la demanda, providencia que es apelable de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 243 ibídem.

II. Problema jurídico

7. Corresponde a la Sala determinar si acertó el Tribunal al rechazar la demanda presentada en razón a la no acreditación del interés directo dentro del proceso, que inició en virtud del medio de control de nulidad, pero que el Tribunal adecuó al mecanismo de controversias contractuales.

III. Análisis de la Sala

8. En primer lugar, es necesario advertir que el artículo 1592 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-Ley 1437 de 2011dispuso que todas las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad de comparecer a un proceso judicial, debían obrar mediante sus representantes, debidamente acreditados. Por su parte, el artículo 1603 ibídem resaltó que dicha participación sería por conducto de un abogado inscrito, en ejercicio del derecho de postulación.

9. Dentro del proceso de la referencia se advierte que quienes actúan como demandantes lo hacen en calidad de representantes de las entidades4, sin embargo, no se encuentra acreditada su comparecencia mediante abogados inscritos, toda vez que no obra poder debidamente otorgado, ni tampoco se deduce que estos posean dicha calidad.

10. Así las cosas, las accionantes no se encuentran representados por un apoderado judicial como corresponde y, en tal sentido, se omitió uno de los requisitos para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa con una pretensión anulatoria de un contrato.

11. Si bien lo anterior conduciría, sin más, a la revocaría de la decisión de primera instancia con el fin de que el Tribunal disponga del término respectivo a efectos de que la parte actora allegue el poder debidamente otorgado para su representación judicial, lo cierto es que el a quo, no obstante dicha circunstancia,

definió que a los actores no les asistía el debido interés para pretender la anulación del contrato, lo cual, a juicio de la Sala, en tanto el tópico analizado 2 “Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados”. 3 “Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. // Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo”. 4 Folios 45 a 48 del c. 1. comprende determinar la continuidad o no del presente proceso, habilita que esta Corporación se pronuncie de fondo respecto de la impugnación presentada.

12. En efecto, en atención al principio de economía procesal y con el fin de verificar la existencia de circunstancias adicionales que conllevarían al rechazo de la demanda presentada, dado que no tendría ningún efecto práctico que se subsane la ausencia de mandato judicial en el sub júdice cuando en todo caso los accionantes no se encuentran habilitados para elevar la pretensión que consignaron en el libelo introductorio, se analizará el recurso de apelación incoado contra la decisión del a quo.

13. El artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo señaló la procedencia del medio de control de controversias contractuales de la siguiente manera: Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes (resaltado fuera del texto).

14. De la lectura de la disposición trascrita se advierte que el legislador limitó los sujetos que podían demandar la nulidad de un contrato estatal e igualmente, respecto de los terceros, estableció una cualificación especial, esto es, que tengan

interés directo. De modo que, la falta de demostración de la calidad con que se actúa en un primer momento, necesariamente conlleva la inadmisión de la demanda con el propósito de permitir a la parte probar que tiene la idoneidad para accionar, pues la misma norma restringió la legitimación en la causa por activa.

15. Sobre el interés directo de los terceros dentro de un proceso contractual, ha sostenido la Corporación: Ese interés “directo” ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado.

Tener interés directo consiste en que entre el contrato, como causa del interés y éste como efecto haya una relación inmediata o próxima, más no mediata o remota5 (negrilla del texto).

16. En ese mismo sentido se ha manifestado: De conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia nacional y particularmente por lo manifestado por esta Sección6 la Sala considera que el tercero que pretenda demandar la nulidad absoluta de un contrato debe probar un interés directo que está determinado por el provecho o perjuicio con relevancia jurídica, utilidad o pérdida, entendida como una afectación jurídica causada con el negocio celebrado, que no debe confundirse con el interés genérico de proteger el interés o la moralidad pública7.

17. Así mismo, la Corte Constitucional ha interpretado el alcance de la expresión “interés directo” en los siguientes términos8:

De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente: 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 6 “[9] Al efecto, pueden consultarse los autos: ) del 12 de diciembre de 2001, exp. 20.456, Actor: Sociedad Guiness UDV Colombia S.A. y otros ) del 7 de marzo de 2002, exp. 20.737, Actor: Sociedad Guines UDV Colombia S.A., como también la sentencias dictada el 7 de octubre de 1999. Exp. 10.610, Actor: Sociedad Grancolombiana de Seguridad”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de diciembre de

2004, expediente: 1992-07699-01 (13529), C.P. María Elena Giraldo Gómez. 8 Corte Constitucional, sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001, expediente D-3471, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Por lo demás, esta es la posición que también ha acogido el h. Consejo de Estado, que en referencia al interés directo que les asiste a los licitantes para demandar la nulidad absoluta de los contratos administrativos, ha dicho lo siguiente: “En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relación jurídica sustancial. Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y un consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acción es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jurídica. Está acreditado dentro del proceso que la sociedad demandante no presentó propuesta en la licitación pública nacional, para la prestación del servicio de vigilancia en los sectores VI y VII en los que centra la irregularidad del acto administrativo contenido en el acta N° 1173 del 6 de noviembre de 1991 para pedir su nulidad, que adjudicó dichos sectores a la empresa Dincolvip Ltda., la cual según la demanda no tenía en ese momento licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa para operarlos. En el evento de que esta circunstancia se analizara y prosperara para efectos de considerar ilegal la adjudicación, que beneficio reportaría al

demandante si no presentó propuesta para la prestación del servicio en estas zonas?. El texto original del artículo 87 que traía el Decreto Ley 01 de 1984, ya hacía referencia a que podía intentar la nulidad del contrato "quien demuestre “interés directo” en el contrato", presupuesto que se mantiene después de su modificación por el artículo 32 de la ley 446 de 1998. Se hace sí la salvedad, que si bien es cierto la ley 80 de 1993 - Estatuto de la Contratación Estatalestableció en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal podía alegarse "por cualquier persona", convirtiéndola en una acción pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la ley 446 de 1998 se volvió al sistema general del código, al asignar la titularidad de la acción a "cualquier tercero que acredite un “interés directo” para pedir que la nulidad se declare. En estas condiciones, hoy la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato en virtud del acuerdo de voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jurídica para la realización de la labor encomendada que genera derecho y obligaciones recíprocas. La posee también el Ministerio Público como defensor del orden jurídico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante la jurisdicción administrativa (art. 277 núm. 7 Constitución Política) y por atribución que le otorgara antes la ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o causa ilícitos y en interés de la moral y de la ley. De esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso

licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán “interés directo” en que se declare la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron se licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal. Pero en el primer caso, ese “interés directo” no nace del solo hecho de haber participado en la licitación; es necesario que el proponente que después decida impugnarla al igual que el contrato que se celebró con ocasión de ella, haya licitado y ofrecido para ejecutar el contrato que en particular cuestiona.”9 (Negrillas fuera del original) (…). A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

18. Con base en lo anterior, para la configuración de dicho interés, la jurisprudencia ha establecido los siguientes requisitos, los cuales deben verificarse si lo que se presente es la nulidad de un contrato: - El interés debe saltar a la vista sin necesidad de acudir a intermediaciones de ninguna índole.

• El contrato que se impugna debe causar un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica. - Entre el contrato, como causa del interés y éste como efecto debe existir un vínculo inmediato o próximo, más no mediato o remoto. - La utilidad o la pérdida debe ser actual, directa y determinante para el que se diga lesionado10.

19. Así las cosas, en el caso concreto, a pesar de que claramente se denota que la pretensión de la demanda corresponde a una controversia de tipo contractual y no, como se estableció, de anulación simple, no se advierte dentro de las pruebas allegadas al expediente que los demandantes actúen como terceros con un interés directo, toda vez que no fueron parte del proceso licitatorio, de modo que no se agotan lo presupuestos descritos, así como tampoco se cumple con la característica especial exigida en la ley. Por el contrario, se vislumbra que los actores intervienen, por medio de las asociaciones que representan, en su calidad de usuarios del servicio de aseo dentro del municipio de Neiva, como se advierte en el escrito presentado el 29 de marzo de 201611, lo cual no les otorga la debida legitimación para demandar la nulidad del contrato n.º 001 de 22 de noviembre de 2013. 9 [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de siete de octubre de 1999. Consejero ponente, Ricardo Hoyos Duque. Radicación 10610. Actor: Sociedad Grancolombiana de Seguridad. Demandado: Empresa de Energía de Bogotá. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de diciembre

de 2004, expediente: 1992-07699-01 (13529), C.P. María Elena Giraldo Gómez. 11 “(…) en atención a lo dispuesto en el auto del asunto, comunicamos que si bien las entidades que representamos no tienen interés directo en relación con las pretensiones de la acción, los representantes de dichas entidades si lo tenemos en virtud del contrato de condiciones uniformes (…).”

20. En virtud de lo anterior, la Sala considera que, independientemente de que el libelo introductorio adoleciera de otros defectos formales que fueron inobservados por el a quo, resultó ajustada a derecho la decisión de rechazar la demanda, de lo que se colige la necesidad de confirmarla en su integridad. Esto por cuanto a pesar de que no se consideró la falta de representación judicial de las accionadas en primera instancia, lo cierto es que el interés de los actores representa un impedimento sustancial para que el asunto de la referencia pueda proseguir su trámite normal. Por este motivo, se confirmará el auto de 21 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila.

En mérito de lo expuesto se, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 21 de abril de 2016, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala de Subsección

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado