CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-1997-00866-01(16411)-2008

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Presupuestos para su interposición y prosperidad / ACCION DE REPETICION - Requisitos. Procedencia En efecto, fue en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984) en los que se consagró como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetirse contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además se señaló que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, intentando romper con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la normativa anterior. El perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, pero el agente público sólo incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En estos últimos casos, cuando se demanda a la entidad y al funcionario o se llama a este en garantía la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquélla y no por éste, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. Y en el evento de que en el juicio de responsabilidad administrativa no se demande también al funcionario o no se le llame en garantía, podrá la entidad

pública repetir el valor de la condena contra el mismo, si de la sentencia se colige o infiere que la misma se produjo por dolo o culpa grave predicable de la actuación del agente público. En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. De otra parte cabe advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales de estas dos modalidades y en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial,

cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PUBLICO - Tránsito normativo. Vigencia de la ley Para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia. Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y

exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, la

normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de

1887. Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua. Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior; y en lo procesal, con la

excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998. Nota de Relatoría: Ver Sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad. No. 17.482

Actor: Nación - Ministerio De Defensa Nacional - Ejército Nacional, Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana; y Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 44001-23-31-000-1997-00866-01(16411)

Actor: ROBINSON QUINTERO PEÑARANDA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA -APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora Julia Daza Romero, llamada en garantía en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 11 de febrero de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

En la sentencia apelada, que será modificada, se decidió: “1.- Declarar civilmente responsables de los hechos que dieron lugar a

esta demanda, a las enfermeras JULIA DAZA ROMERO y MELKYS DAZA, y al médico LUIS FERNANDO BUENDÍA, empleados del Hospital de Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, Guajira, para la época de los hechos, por omisión de conducta, de conformidad con las motivaciones de esta providencia. “2.- Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a JULIA DAZA ROMERO a pagarle al Hospital de Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, el veinte por ciento (20%) de la cuantía conciliada con la parte demandante, es decir, la suma de dos millones diez mil pesos M.L. ($2.010.000), a MELKYS DAZA, el equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía conciliada con los demandantes, es decir, la suma de Un millón cinco mil pesos M.L. ($1.005.000), y al médico LUIS FERNANDO BUENDÍA, el equivalente al treinta por ciento (30%) de la suma conciliada con los demandantes, es decir, la suma de Tres Millones Quince Mil Pesos M.L. ($3.015.000), de conformidad con las consideraciones que anteceden. “3.- EXONERAR de responsabilidad civil a los demás llamados en garantía, señores MARTHA ZAMBRANO, WINSTON MEJÍA, JAIRO TORO CURIEL, NANCY LOZANO, IDELCY XIOMARA IGUARÁN IGUARÁN, MARINA MENDOZA, JUDITH DEL SOCORRO MENDOZA y a ARCILA BENJUMEA, de conformidad con las motivaciones de esta providencia.

“4.- Ejecutoriada esta providencia expídase copia auténtica con destino al Hospital de Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, para lo de su competencia. “5.- ORDÉNESE al Director del Hospital adelantar la respectiva acción disciplinaria contra las enfermeras Julia Daza Romero, Melkys Daza y el médico Luis Fernando Buendía, por los hechos que dieron lugar a la condena prevista en los numerales 1° y 2° de la parte resolutiva de esta sentencia. “6.- Compúlsese copia de esta providencia al Tribunal Nacional de Ética Médica, para lo de su competencia.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 7 de marzo de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Robinson Rafael Quintero Peñaranda y Beatriz Elena Pinto Cataño formularon demanda en contra del Hospital de Nuestra Señora de los Remedios, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1°.- Que el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, entidad jurídica domiciliada en el Municipio de Riohacha, es la responsable por la falta de diligencia y cuidado en la prestación del servicio médico, asistencial y quirúrgico a la señora BEATRIZ ELENA PINTO CATAÑO, que trajo como consecuencia la muerte del feto que tenía dicha señora en su vientre. “2°.- Que en consecuencia al daño irreparable y al perjuicio ocasionado, se condene al HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS a

reconocer y a pagar en la siguiente cuantía: “a.- A los señores ROBINSON RAFAEL PEÑARANDA QUINTERO Y BEATRIZ ELENA PINTO CATAÑO, los daños materiales causados por valor de cincuenta y seis mil ciento cincuenta y seis pesos ($56.156,oo) por concepto de gastos sufridos por hechos imputables a la administración. Los cuales se actualizarán teniendo en cuenta la devaluación monetaria. “b.- También a pagar a cada uno de mis poderdantes lo que valga dos mil (2.000) gramos oro en la fecha del fallo, como compensación del daño moral y subsidiariamente se entregarán a cada uno de ellos, dos mil (2.000) gramos oro como satisfacción moral. “c.- Además a cada uno de ellos, o sea a mis poderdantes, se les reconocerán los intereses no inferiores al legalmente establecido aumentado con el incremento promedio, en el mismo periodo, haya tenido el índice al consumidor, desde la fecha en que el fallo deba cumplirse y hasta cuando el pago se realice. “3°.- El HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.”

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes: 2.1. El día 4 de marzo de 1995, la señora Beatriz Elena Pinto Cataño, quien empezó a sentir los dolores propios del parto, se dirigió al Hospital Nuestra Señora de los Remedios en donde fue atendida por la doctora Martha Zambrano, quien la

examinó y la remitió de regreso a su casa, al considerar que aún no era el momento del parto. Al día siguiente la señora Pinto regresó al Hospital, donde volvió a ser atendida por la doctora Zambrano quien le ordenó que se efectuara una ecografía, cuyo resultado fue satisfactorio, por lo que la remitió a su casa. 2.2. El 6 de marzo de la misma anualidad a las 6:30 PM, la señora Beatriz Elena Pinto Cataño regresó al Hospital con la intención de que le practicaran una cesárea dado que las contracciones eran cada vez mas fuertes. La doctora Zambrano quien la atendió, le indicó que “caminara por los pasillos” y posteriormente le ordenó que volviera a las 11:00 PM, hora en la que a su criterio iba a ser el alumbramiento, recomendación que la paciente se negó a seguir y en cambio se quedó en el hospital hasta la hora señalada por la médica. A las 11:00 PM fue atendida por el doctor Alberto Barros Arévalo quien dio la orden de internación a las 12:30 AM aproximadamente. 2.3. El 7 de marzo el doctor Winston Mejía determinó que “no era hora del parto y la puso a caminar”. A las 5:00 PM aproximadamente se le informó al doctor Jairo Toro que la señora Pinto se encontraba lista para que le practicara la cesárea, a lo que este respondió “que no se estaba de turno” marchándose del hospital. A las 8:00 PM llegó el doctor Winston Mejía quien al revisar a la señora Pinto manifestó “que no le sentía al hijo” por lo que llamó al doctor Jairo Toro para que le practicara

la cesárea. Dicho médico llegó a las 10:00 PM y le solicitó al señor Robinson Peñaranda Quintero, esposo de la señora Pinto, que comprara lo necesario para la operación. A las 11:00 de la noche fue trasladada a la sala de partos en donde se retrasó la operación por mas de tres horas dado que no había una enfermera que sirviera de auxiliar. 2.4 A las 11:30 PM del 8 de marzo de 1995 y en vista de que la enfermera no llegó, el doctor Luis Fernando Buendía, Subdirector del Hospital, realizó la intervención quirúrgica y “fue así como al practicar la cesárea le sacaron el niño muerto a la señora BEATRIZ ELENA PINTO CATAÑO”. Se afirmó en la demanda que el hecho es imputable al Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, Guajira, a título de falla presunta del servicio, debido a que el personal médico no tomó las medidas preventivas para evitar la ocurrencia del hecho dañoso, por el contrario, actuó negligentemente por lo que se presentó lo que en la doctrina se ha denominado “falta de previsidad de lo previsible”.

3. La oposición de la demandada El Hospital Nuestra Señora de los Remedios señaló que el día 8 de marzo de 1995 no había enfermera que sirviera de auxiliar en la cesárea que se le iba a practicar a la señora Beatriz Elena Pinto Cataño, dado que los trabajadores del Hospital se encontraban en “paro” de labores, específicamente la enfermera circulante Julia Daza a quien le correspondía prestar turno ese día, por lo que

en vista de su ausencia el Doctor Luis Fernando Buendía intervino como auxiliar en la operación. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa del señor Robinson Rafael Quintero Peñaranda dado que el matrimonio del señor Quintero y de la señora Pinto se celebró con posterioridad a la muerte del niño que estaba por nacer por lo que no se encuentraba revestido de interés para accionar.

4. Llamamiento en garantía Mediante escrito radicado ante el A quo el 27 de junio de 1997, el Procurador 42

Judicial Administrativo, solicitó vincular mediante llamamiento en garantía a los médicos Marta Zambrano, Winston Mejía y Luis Fernando Buendía, al ginecólogo Jairo Toro, a las enfermeras superiores Melkys Daza e Idelcy Xiomara Iguarán, a la enfermera circulante Julia Daza Romero y a las auxiliares de enfermería Nancy Lozano, Marina Mendoza, Judith del Socorro Mendoza y Arcila Benjumea, por ser funcionarios del Hospital Nuestra Señora de los Remedios. Por auto de 10 de julio de 1997, se aceptó el llamamiento en garantía formulado por el Procurador 42 Judicial Administrativo, a las personas ya referidas, a quienes se les notificó personalmente esa decisión. 4.1 La señora Julia Josefa Daza Romero se opuso a las pretensiones de la demanda acogiéndose a lo que resulte probado dentro del proceso y propuso como excepción “la falta de estimación razonada de la cuantía” dado que en su sentir la misma debe determinarse en la demanda en forma razonada de

conformidad con los lineamientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil. 4.2 La señora Arcila Benjumea se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que para el día de los hechos no era la auxiliar circulante en la sección de partos del Hospital Nuestra Señora de los Remedios. 4.3 El señor Luis Fernando Buendía manifestó que el 8 de marzo de 1995 aproximadamente a las 10:20 PM, en su calidad de Jefe de Atención Médica, recibió una nota enviada por el doctor Oscar Gómez Benjumea, médico de planta de la sección de urgencias del Hospital Nuestra Señora de los Remedios, en la que el informaba que “no se había podido realizar una cesárea intraparto, porque debido al paro de los trabajadores de la salud que en ese momento se realizaba, faltaba la circulante de quirófano, una integrante del equipo quirúrgico, ginecólogo, anestesiólogo, médico ayudante de la cirugía e instrumentadora que se encontraba ya en el Hospital”. Que por la gravedad del caso se dirigió al Hospital en donde le solicitó a la señora Melkys Daza, enfermera Jefe del servicio de Urgencias, que entrara a la cirugía en calidad de ayudante “pero ella adujo que no podía porque no conocía el quirófano”. Inmediatamente se trasladó al lugar de trabajo de la auxiliar de enfermería Julia Daza, quien era la enfermera circulante de turno el día de los hechos, pero esta no se encontraba en su sitio de trabajo, razón por la cual decidió entrar a la cesárea

en calidad de “circulante de cirugía” con el fin de colaborarle a los doctores Jairo Toro, Eduardo Piñeres y José Gómez Duchicela. 4.4 La señora Marina Mendoza de Romero señaló que a ella el día de los hechos simplemente se le preguntó donde se encontraba la enfermera Julia Daza a lo que respondió que estaba fuera del hospital, por lo que al vincularla al proceso acusándola de que actuó con culpa grave o dolo se le está causando un perjuicio que debe ser resarcido. 4.5 El señor Jairo Toro Curiel manifestó que él no realizaba turnos de urgencias en el hospital demandado, razón por la cual no se encontraba presente el día de los hechos en la sala de partos. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa del señor Robinson Rafael Quintero Peñaranda quien demandó en calidad del padre legítimo del feto no nato, cuando dicha calidad sólo la adquirió el 25 de junio de 1995, fecha en la que contrajo matrimonio con la señora Beatriz Helena Pinto Cataño, es decir 3 meses después de la intervención quirúrgica que se le practicó a la señora Pinto en el Hospital Nuestra Señora de los Remedios. 4.6 La señora Judith del Socorro Mendoza Cataño señaló que en las horas de la noche del 8 de marzo de 1994 no se encontraba de turno en el Hospital Nuestra Señora de los Remedios, dado que ese día prestó turno en las horas de la tarde. 4.7 La señora Idelcy Xiomara Iguarán Iguarán manifestó que en tres ocasiones

tuvo contacto con la señora Beatriz Pinto, de conformidad con las anotaciones obrantes en la historia clínica: i) la primera fue el 7 de marzo de 1994 cuando la recibió por urgencias e inmediatamente la trasladó a la sala de ginecología; ii) la segunda el 9 de marzo de la misma anualidad, es decir, después de que se le practicó la cesárea a la señora Pinto, y iii) la tercera el 11 de marzo de ese mismo año, cuando se encontraba de turno en el Hospital demandado. Señaló que actuó con sumo cuidado y de forma oportuna, dado que trasladó inmediatamente a la señora Pinto a la sala de ginecología y consignó de forma adecuada las notas de enfermería en la historia clínica, por lo que no existe prueba dentro del proceso que amerite su vinculación al mismo dado que no actuó con dolo o culpa grave. 4.8 A las señoras Marta Zambrano y Nancy Lozano, se les nombró curador ad litem, quien manifestó que se oponía a las súplica de la demanda y que se acogía a lo que resultare probado dentro del proceso.

5. Conciliación Judicial En audiencia de 23 de septiembre de 1998, las partes acordaron que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios cancelaría a la señora Beatriz Helena Pinto Castaño la suma de $10.050.000 por concepto de perjuicios materiales y morales.

Mediante acta de 8 de octubre de 1998 el Tribunal A quo aprobó la conciliación lograda entre las partes. Los llamados en garantía, señoras Idelcy Iguarán Iguarán y Julia Daza, manifestaron que aceptarían la conciliación propuesta siempre y cuando se

demostrara al interior del proceso que actuaron con dolo o culpa grave. Por tal razón el proceso continuó con los llamados en garantía.

6. La sentencia impugnada El Tribunal a quo en la Sentencia de 11 de febrero de 1999 impugnada, luego de realizar el planteamiento general de la cuestión litigada, el desarrollo del proceso y la prueba recaudada, adoptó las decisiones arriba transcritas, por los siguientes motivos: Que de conformidad con el plenario, la doctora Martha Zambrano actuó dentro de los parámetros profesionales en el caso en concreto, por lo que no tiene responsabilidad alguna en el daño producido.

Que el doctor Winston Mejía Cervantes, a pesar de que no compareció al proceso a través de apoderado judicial y por tanto no solicitó la práctica de pruebas con miras a desvirtuar los cargos elevados contra él, en la historia clínica no se encuentran registros realizados por éste, por lo que no existe en el plenario pruebas que lo involucren con el daño causado a los demandantes. Que el doctor Luis Fernando Buendía, en su calidad de directivo del Hospital demandado, debió ordenar la práctica de la cesárea de la señora Beatriz Elena Pinto de manera inmediata y no esperar que transcurrieran varias horas para efectuar el acto quirúrgico, máxime cuando el conocía las circunstancias de perturbación laboral que se estaban presentando en el hospital demandado y, que por lo mismo, no contaba con personal paramédico supernumerario que colaborara en la sala de partos, razón por la cual actuó de manera omisiva y tardía, lo que compromete su responsabilidad, razón por la cual se le condenó a

pagar al hospital demandado una suma igual al 30% de la cuantía conciliada por las partes, esto es la suma de $3.015.000. Que el Doctor Jairo Toro Curiel no se encontraba vinculado al sistema de turnos permanentes del Hospital por lo que no estaba obligado a tener disponibilidad cuando fuere requerido, motivo por el cual se le exoneró de responsabilidad. Que las señoras Nancy Lozano y Idelcy Iguarán Iguarán, de conformidad con las notas de enfermería consignadas en la historia clínica, actuaron de manera diligente y cuidadosa en la atención que le brindaron a la señora Pinto el día de los hechos y en el post operatorio. Que la señora Melkys Daza “es licenciada en enfermería y se encontraba laborando por turnos como enfermera Jefe en forma de personal supernumeraria”, por lo que fue requerida en tres oportunidades para que interviniera como ayudante en la cesárea que se le practicó a la señora Pinto, negándose a colaborar con fundamento en que no conocía el quirófano, lo cual es insólito en una licenciada en enfermería, por lo que se le condenará a pagar el 10% de la suma conciliada por el Hospital demandado, es decir la suma de $1.005.000. Que la enfermera que tenía el turno de la noche el día de los hechos era la señora Julia Daza Romero, quien afirmó que no asistió ese día al Hospital por haber padecido una calamidad doméstica, justificación que no tiene soporte dentro del expediente, por lo que al no haberse presentado a cumplir con el turno asignado y no presentar excusa justificable, debe presumirse que su inasistencia tuvo como

fundamento el “paro” de trabajadores del Hospital. Que a pesar de que ella no era imprescindible para la prestación del servicio médico a la señora Pinto, no le era legítimo abstenerse deliberadamente de cumplir con sus deberes legales, dándole prevalencia a intereses materiales individuales que se concretaron en el paro de trabajadores, por lo que dicha conducta compromete su responsabilidad puesto que debió estar presente el día de los hechos. La condenó a pagar el 20% de la suma conciliada por el Hospital, es decir, $2.010.000 y se ordenó al Hospital adelantar la acción disciplinaria respectiva. Respecto de las auxiliares de enfermería Marina Mendoza, Judith del Socorro Mendoza y Arcila Benjumea, concluyó que no obran en el plenario pruebas que comprometan su responsabilidad. Finalmente frente a la excepción de falta de legitimación en causa por activa del señor Robinson Quintero Peñaranda, la despachó negativamente con el argumento de que la paternidad no se adquiere ni se prueba con el acto del matrimonio.

7. El recurso de apelación La única apelante fue la señora Julia Daza Romero, quien pretende que se revoque la condena impuesta en su contra.

Señaló que la responsabilidad que se le imputa no tiene sustento probatorio, dado que el hecho de no haber asistido al hospital el día en que se le practicó la intervención quirúrgica a la señora Pinto, la cual no se encontraba programada ese día, no se configura como culpa grave o dolo. Precisó que no se encuentra demostrado dentro del plenario que su inasistencia al hospital el 8 de marzo de

1999 haya puesto en peligro intereses individuales o colectivos. Indicó que su presencia no era indispensable para practicarle la cesárea a la señora Pinto, y que su inasistencia no puede considerarse como un hecho de relevancia o connotación jurídica capaz de constituirse en un tipo legal que produzca daños individuales o sociales, dado que no existe relación de causa y efecto entre el hecho de no asistir al trabajo y la práctica tardía de una intervención quirúrgica, que fue la causante de la lesión al bien jurídico tutelado. Recabó en que la responsabilidad civil por el hecho dañoso se radica en cabeza del hospital Nuestra Señora de los Remedios y del personal administrativo y médico que atendió a la paciente en forma tardía, por lo que no se puede condenar a la señora Julia Daza Romero por tal actuación e hizo énfasis en el hecho de que en el hospital había otras enfermeras que podían remplazar a la señora Daza.

8. Actuación en segunda instancia 8.1. El recurso de apelación presentado fue admitido en auto de 2 de junio de 1999, por haber sido interpuesto y sustentado oportunamente. 8.2. Mediante providencia de 10 de septiembre de 1999, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían. Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia de la Sala se circunscribe a revisar la decisión del A quo en cuanto

condenó a la señora Julia Daza Romero, única apelante, en su calidad de llamada en garantía, a pagar al Hospital Nuestra Señora de los Remedios, el 20% de la suma que esa entidad pagó a los demandantes en virtud de la conciliación lograda el 23 de septiembre de 1.998. La Sala revocará la decisión del tribunal A quo, para lo cual examinará los siguientes aspectos: 1) presupuestos para la interposición y prosperidad del llamamiento en garantía 2) el caso en concreto 3) el régimen jurídico aplicable 4) análisis de los presupuestos de la responsabilidad personal del agente y 5) la conclusión.

1. El llamamiento en garantía y los presupuestos para su interposición y prosperidad.

Los hechos objeto de discusión sucedieron el 8 de marzo de 1995, motivo por el cual la responsabilidad de la apelante se estudiará al amparo de los artículos 77 y 78 del Decreto - ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que para aquella época regulaban la responsabilidad de los funcionarios. En efecto, fue en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984) en los que se consagró como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos