CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-1997-01002-01(15835)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / OPERATIVO POLICIAL / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / USO DE LA FUERZA SIN SUJECIÓN A PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD – Muerte de exalcalde por ataque de patrulla / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVO – Riesgo excepcional / FALLA DEL

SERVICIO

[E]l 18 de julio de 1996, una caravana compuesta por 6 vehículos, en uno de los cuales se encontraba el señor Fabio Francisco Fonseca Guerrero, junto con algunos funcionarios del departamento de la Guajira, en el momento en que se desplazaba por la carretera que conduce de Chimare a Puerto Estrella (Guajira), fue atacada con disparos por parte de miembros de la Policía Nacional (…) [E]n el expediente se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los actores y el nexo causal de dicho daño con una acción de la Administración; elementos necesarios para la aplicación del título de imputación objetivo de riesgo excepcional. Con lo cual, el Estado queda obligado a reparar los perjuicios derivados del mismo y solo puede eximirse de tal obligación, si rompe el nexo de causalidad entre su actividad y el daño producido, en virtud de la comprobación de una causa extraña (…) Ahora bien, la Sala comparte la apreciación del Tribunal respecto de que además de una responsabilidad objetiva por parte de la Administración, en el caso bajo análisis se configura también una falla del servicio

por parte de la entidad pública demandada. En efecto, la conducta que sus agentes desplegaron contra la caravana de vehículos el 18 de julio de 1996 y que arrojó como resultado el deceso del señor Fonseca Guerrero, fue negligente, imprudente, abusiva e irregular, de una manera grosera, toda vez que no se observó en ella la mas mínima reflexión, cuidado o diligencia, a la que están obligados los miembros de la fuerza pública en el desempeño de la función de guarda de la vida y bienes de los administrados, al tenor del artículo 218 de la Constitución Nacional. Y con ella además, se vulneraron derechos fundamentales de los cuales era titular el occiso, tales como el derecho fundamental a la locomoción –art. 24 C. P.-, a la integridad personal –art. 11 Ibídemy el derecho fundamental a la vida –art. 11 C. P.-

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 44001-23-31-000-1997-01002-01(15835)

Actor: DIVINA LUZ VIZCAINO DE FONSECA Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de septiembre 24 de 1998, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, mediante la cual se dispuso lo

siguiente: “1. Declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – de la muerte del señor FABIO FRANCISCO FONSECA GUERRERO, ocurrida en jurisdicción del Municipio de Uribia (Guajira), el día 18 de julio de 1996.

2. Condenar en concreto a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades, así: Para la cónyuge sobreviviente, DIVINA LUZ VIZCAÍNO DE FONSECA, los hijos JIM HANS, FADNER JAVID, LUZ DIVINA DE JESÚS y FAVID FRANKLIN FONSECA VIZCAINO y los padres del occiso TOMÁS DE AQUINO FONSECA MEDINA y MARIA DEL CARMEN GUERRERO CUESTA, la cantidad de un mil (1.000) gramos de oro para cada uno de ellos; para los hermanos de la víctima FREDDY

FERNANDO, CARMEN REMEDIOS, JOSE LUIS, GLORIA MARIA, TOMÁS DE AQUINO, JULIO CESAR, EDNA MARGARITA, ELLA LUZ y ETHIANA ELVIRA FONSECA GUERRERO, la cantidad de quinientos (500) gramos de oro para cada uno. El precio del gramo oro será el que certifique el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de esta providencia.

3. Condenar en concreto a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales causados y futuros a los demandantes que a continuación se relacionan, la suma de Doscientos Catorce Millones Setecientos Setenta y Seis Mil Novecientos Noventa y Nueve

Pesos ($214.776.999.oo) M.L., así: DEMANDANTES CAUSADOS FUTUROS Divina Luz Vizcaíno de F. $22’256.805 $141’546.146 Jim Hans Fonseca V. $5’564.201 $4’864.480 Fadner Javid Fonseca V. $5’564.201 $7’560.220 Luz Divina de Jesús Fonseca V. $5’564.201 $20’631.950 Fadiv Franklin Fonseca V. $1’224.795 0

4. Denegar las demás súplicas de la demanda.

5. Declarar que las cantidades líquidas de dinero reconocidas en esta sentencia devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria y moratorios después de este término. (artículo 177 C.C.A.).

6. Ordenar que las autoridades a quienes corresponda la ejecución de este fallo expidan, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la Resolución correspondiente, en la cual adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento. (artículo 176 ibídem).

7. Disponer que, en caso de que este proveído no sea recurrido en alzada, se remita al Honorable Consejo de Estado a efectos de que se surta el grado de consulta.” (fls. 352 y 353 c.p.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda-.

Mediante demanda presentada el 22 de julio de 1997, la señora Divina Luz Vizcaíno de Fonseca, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jim Hans, Fadner Javid y Luz Divina de Jesús Fonseca Vizcaíno y; los señores

Fadiv Franklin Fonseca Vizcaíno, Tomás de Aquino Fonseca Medina, María del Carmen Guerrero Cuesta, Freddy Fernando, Carmen Remedios, José Luis, Gloria María, Tomás de Aquino, Julio Cesar, Edna Margarita, Ella Luz y Ethiana Elvira Fonseca Guerrero y; Carmen Medina, en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del

C. C. A., solicitaron que se declarara administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios a ellos causados con la muerte de Fabio Francisco Fonseca Guerrero, en hechos ocurridos el 18 de julio de 1996, en el corregimiento de Puerto Estrella, municipio de Uribia, Guajira (fls. 9 a 36 c.p.).

En consecuencia, pidieron que se condenara a la entidad pública demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes por el dolor causado con la muerte de Fabio Francisco Fonseca Guerrero. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron para Divina Luz Vizcaíno de Fonseca, cónyuge supérstite, la suma de $37’652.837 y; para cada uno de los hijos del fallecido, las siguientes cantidades: Fadiv Franklin, la suma de $4’761.090; Jim Hans, la suma de $5’502.052; Fadner Jadiv, la suma de $10’304.741 y, Luz Divina de Jesús Fonseca Vizcaíno, la suma de $23’186.224 y;

para María del Carmen Guerrero Cuesta, madre del occiso, el valor de $4’761.090 (fls. 11 y 12 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 13 a 15 c.p.):

1. El 17 de julio de 1996, un grupo de personas, conformado por Diputados de la Asamblea Departamental de la Guajira, exfuncionarios departamentales y municipales, entre los que se encontraba el señor Fabio Francisco Fonseca Guerrero, exalcalde del municipio de Uribia (Guajira), partieron en una caravana de 6 vehículos, desde el municipio de Uribia, con rumbo al corregimiento de Nazaret (Guajira) donde sesionaría una comisión de la Asamblea Departamental.

2. A las 00:45 a.m. del 18 de julio de 1996, cuando la caravana se desplazaba por la carretera que conduce de Chimare a Puerto Estrella (Guajira), fue atacada por personas que no obstante estar desprovistas de uniforme oficial, resultaron ser miembros de la Décima Quinta Compañía adscrita al comando Antinarcóticos de la Policía Nacional, quienes con sus armas de dotación oficial causaron la muerte

de Fabio Francisco Fonseca Guerrero.

3. Antes del ataque, la mencionada Patrulla Antinarcóticos no hizo ninguna advertencia a la caravana para que se detuviera, ni había ningún tipo de señalización en la carretera que indicara la presencia de los agentes de la Policía.

4. Al momento de su muerte, Fabio Francisco Fonseca Guerrero se desempeñaba como abogado litigante y asesor, por lo que devengaba $1’500.000.oo mensuales

aproximadamente. Y había ocupado los cargos públicos de Alcalde de Uribia (Guajira), asesor del Gobernador de la Guajira, Secretario de Asuntos Indígenas del Departamento de la Guajira y Director del ICBF – Guajira.

5. La cónyuge supérstite, los hijos y la madre del señor Fabio Francisco Fonseca Guerrero dependían económicamente de él.

2. Trámite procesal-.

La demanda fue admitida por auto de julio 31 de 1997, decisión que se notificó personalmente al Ministerio Público y a la entidad pública demandada. El proceso se fijó en lista por el término de 5 días para el traslado de la demanda (fls. 126, 127, 127 vto. 128 y 133 c.p.).

3. Contestación de la demanda-.

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, contestó oportunamente la demanda y se opuso a su prosperidad en atención a que la parte actora no probó la falla del servicio en la que habrían incurrido los miembros de la Policía Nacional, señalados como autores de la muerte de Fabio Francisco Fonseca y además, señaló como causa de los hechos la culpa exclusiva de la víctima (fls. 130 a 132 y 139 a 141 c.p.).

4. Alegatos de conclusión-.

Una vez practicadas las pruebas decretadas mediante auto de septiembre 22 de 1997 y fracasada la audiencia de conciliación celebrada el día 21 de abril de 1998, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 134 a 137, 321, 322, 324 c.p.).

La parte actora insistió en los argumentos de la demanda, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 332 a 336, 339 y vto. c.p.).

5. La sentencia de primera instancia-.

Mediante sentencia de septiembre 24 de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte de Fabio Francisco Fonseca Guerrero, ya que de las pruebas del expediente se puede concluir que ésta fue ocasionada por la acción de agentes del Estado, en actos del servicio y con armas de dotación oficial, con lo cual quedó cimentada la presunción de responsabilidad que la demandada no pudo desvirtuar. Agregó el Tribunal que aunque el régimen de imputación aplicable es el objetivo de falla presunta y, deja constancia acerca de que está plenamente probado que los agentes de la Policía obraron con una negligencia y descuido tal, que también se configura la falla probada del servicio. En consecuencia, el a quo condenó a la entidad pública demandada al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados a los demandantes, sin embargo no profirió condena a favor de la señora Carmen Medina, quien actuó como abuela del fallecido, por no estar acreditada en el expediente tal condición y, tampoco condenó por lucro cesante a favor de la madre del occiso, porque éste tenía su propia familia por la cual velaba y sus demás hermanos, todos mayores de edad, también podían colaborar con el sustento económico de la madre (fls. 340 a 353

c.p.).

6. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

La parte demandada interpuso recurso de apelación el 7 de octubre de 1998, el cual fue concedido por el Tribunal en auto de octubre 22 de 1998 y, admitido por el Consejo de Estado por auto del 26 de febrero de 1999 (fls. 355, 356 y 374 c.p.). La apelante única solicitó que en primer lugar se revisara la procedencia de la declaratoria de responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte de Fabio Francisco Fonseca Guerrero y, que en caso de confirmarse tal declaratoria, se modificara la condena por concepto de perjuicios materiales, ya que para el momento de su muerte, el señor Fonseca Guerrero no devengaba salario fijo o suma concreta sobre la cual se pudiera calcular la condena de perjuicios, por lo que debió calcularse con base en el salario mínimo de la época y no con base en la suma de $1’500.000, como lo hizo el a quo (fls. 370 a 372 c.p.). Por auto de marzo 19 de 1999, esta Corporación decretó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandada señaló que se ratificaba en los argumentos de su apelación, mientras que la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 376 y 380 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 129 del C. C. A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en segunda

instancia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira el 24 de septiembre de 1998. En ese orden de ideas, en primer lugar la Sala verificará la procedencia de la declaración de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte del señor Fabio Francisco Fonseca Guerrero y, de ser ésta confirmada, revisará el monto base de liquidación de los perjuicios materiales a que hubiere lugar. Todo ello sin agravar la situación del apelante único: la entidad pública demandada.

1. Régimen de responsabilidad aplicable-.

Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada1, con alguna incursión en la presunción de culpa2. Pero en una sentencia del 20 de febrero de ese año3, el Consejo de Estado abordó la presunción de falla del servicio. En tal sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y por su parte, la Administración solo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el perjuicio fue causado por un hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente y diligente, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas –como el uso de armas de fuego de dotación oficialdebían analizarse

bajo el régimen de presunción de responsabilidad4, en el entendido de que la falla sólo habrá de presumirse en los eventos de responsabilidad médico hospitalaria. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad5. En efecto, en aquellos casos en los que se debate la responsabilidad del Estado frente a daños causados con la utilización de armas de fuego de dotación oficial, se viene aplicando el régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación denominado riesgo excepcional, en el cual, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las que están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la 1 Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sentencia de octubre 21 de 1982, C.P. Jorge Dangond Florez. 2 Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631. 3 Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sentencia de febrero 20 de 1989, Exp. 4655, C.P. Antonio de Irisarri Restrepo. 4 Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sentencia de agosto 24 de 1992, Exp. 6.754 y,

sentencia de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. 5 Ver entre otras: consejo de Estado, S. C. A. Sección Tercera, sentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308, C.P. Alier Hernández; febrero 24 de 2005, Exp. 13967, C.P. Ramiro Saavedra y; marzo 30 de 2006, Exp. 15441 C.P. Ramiro Saavedra. utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de dicho título de imputación objetivo, el demandante está en el deber de probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez, la Administración para exonerarse de toda responsabilidad deberá acreditar que éste último elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como lo es la culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Con base en lo anterior, entra la sala a estudiar el caso concreto.

2. El caso concreto-. 3.1. Acerca de las pruebas trasladadas-.

En primer lugar la Sala señala que entre las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra la copia auténtica del expediente correspondiente al proceso No. 2566, seguido por el Departamento de Policía de Magdalena - Juzgado 68 de Instrucción

Penal Militar, en contra de los agentes de la Policía Nacional: Andrés Burgos Garzón y Raúl Tapasco Cañas, por el delito de homicidio en la persona de Fabio Francisco Fonseca Guerrero, el cual, al momento de ser trasladado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa aún no había culminado (fls. 1 a 319 c.2.). La Sala valorará las pruebas practicadas en dicho proceso, pues su traslado fue solicitado en el escrito de la demanda para ser aducida contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, entidad que adelantó el proceso y practicó las pruebas del mismo y además, por estar en su poder fue quien la aportó y dio fe de su autenticidad (fls. 24, 134, 135 y 258 c.p.). En efecto, la Sección ha expresado en otras ocasiones que, cuando el traslado de pruebas, incluidos los testimonios, practicadas en otro proceso es solicitado o cuenta con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aunque hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no estén ratificadas en el contencioso administrativo, pues en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio o se sirva de ella y, de ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su admisión6; con mayor razón, cuando la parte contra quien se aducen fue quien adelantó el proceso y practicó las pruebas del mismo7. 3.2. Los hechos probadosCon base en las pruebas practicadas en el referido proceso, valoradas en conjunto con el resto del acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala tiene como ciertos los siguientes hechos:

1. A las 00:45 a.m. del 18 de julio de 1996, una caravana compuesta por 6 vehículos, en uno de los cuales se encontraba el señor Fabio Francisco Fonseca Guerrero, junto con algunos funcionarios del departamento de la Guajira, en el momento en que se desplazaba por la carretera que conduce de Chimare a Puerto Estrella

(Guajira), fue atacada con disparos por parte de miembros de la Policía Nacional; de ello dan cuenta múltiples testimonios de pasajeros de la caravana y del conductor del vehículo en el que viajaba el occiso (fls. 176 a 185, 247 a 256 y 262 a 265 c.p.; 69 a 72, 79 a 89, 92 a 94, 111 y 112 c.2): “…salimos de allí [Chimare] como a eso de las 12 de la noche con rumbo hacia Puerto Estrella, por ahí aproximadamente había andado como media hora veo que el segundo carro que iba en la caravana o sea que iba delante de nosotros se detiene, y el carro donde yo iba también se detuvo, en ese momento siento unos disparos como dos o tres disparos no tengo la precisión, y el dueño del carro diputado ALCIDES CHOLES le pregunta al conductor que porqué se para el le respondió no porque la policía está haciendo tiros, cuando oí los tiros me incorporé en el carro (…) sentí como un dolor como el de una quemadura en la espalda (…) y dije anda estoy herida, me contestó el difunto FABIO: MATI usted

está herida? Yo le contesté que sí (…) al momento me dice él: Yo estoy herido y se dirigió al diputado ALCIDES CHOLES le dijo ábrame la puerta que estoy fregado, en esos momentos el chofer se bajó y yo aproveché para bajarme del lado del chofer y veo ahí unos tres tipos, unos en pantaloneta, otro en camisa y otro en franela con armas largas en las manos (…) como soy enfermera corrí fue a auxiliar a FABIO, cuando llegué ya lo encontré tirado en el suelo, yo me incliné, le toqué el pulso le miré sus ojos ya sus pupilas no dilataban y me di cuenta de que él estaba muerto”. (Testimonio rendido por Matilde Gutiérrez, Secretaria de Salud del municipio de Uribia, Guajira en la época de los hechos, fls. 247 a 149 c.p. y 107 a 109 c.2).

Y en el mismo sentido: 6 Ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de septiembre 18 de 1997, Exp. 9666, de febrero 8 de 2001, Exp. 13254 y de febrero 21 de 2002, Exp. 12789. 7 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de diciembre 9 de 2004, Exp. 14174 y, de julio 6 de 2005, Exp. 13969, entre otras. “…una vez habiendo cenado salimos para Puerto Estrella a eso de las doce y veinte de la noche del día 18 de julio de 1996, cuando habíamos avanzado alguna parte del trayecto sentimos disparos. Paramos se acercaron a los vehículos

miembros de la Policía Antinarcóticos, nos presentamos diciéndoles que era una Comisión Oficial de la Asamblea Departamental de la Guajira. Una persona a quien le llamaron el Cabo Tapasco, vimos cuando se llevó las manos a la cabeza y dijo que la habían embarrado.” (Testimonio rendido por Jorge Luís Gómez Cataño, Vicepresidente de la Asamblea Departamental de la Guajira en la época de los hechos, fls. 247 a 149 c.p.).

2. Uno de aquellos disparos causó la muerte inmediata del señor Fabio Francisco Fonseca Guerrero, lo cual se corrobora con los siguientes documentos, obrantes en el expediente en copia auténtica: registro civil de defunción, acta de levantamiento de cadáver y acta del protocolo de necropsia, la cual señala (fls. 37 c.p. y 295 c.2): “Mecanismo de muerte compatible con: Shok Hipovolémico. CONCLUSIÓN: Herida penetrante de abdomen por proyectil de arma de fuego a nivel de flanco izquierdo (orificio de entrada) sin orificio de salida; con lesión de ciego, múltiples lesiones de ileón terminal y lesión de pared anterior de la arteria ilíaca derecha a 5 cm. de la bifurcación de la aorta” (fls. 115 a 119 c.2).

3. Al momento de los hechos, los agentes implicados en ellos: Raúl Emilio Tapasco Cañas, Andrés Burgos Garzón, Luís Hernández Restrepo, Jhon Bernal Acebedo, Fredy Figueredo Nova y Yalder Niray Marconi Ramírez, se encontraban

vinculados legalmente a la Policía Nacional, Décima Quinta Compañía Antinarcóticos, acantonada en el corregimiento de Puerto Estrella, Guajira (hojas de vida y documentos de posesión de agentes de la Policía Nacional, fls. 151 a 164 c.2).

4. En cumplimiento de la orden de servicio No. 005 del 15 de julio de 1996, la referida patrulla se ubicó en el sitio denominado Chimare, con el objeto de ejercer vigilancia e inutilizar una pista clandestina de aterrizaje, ubicada en cercanías del lugar de los hechos. Cada uno de sus integrantes estaba dotado de un fusil GalilSar. Lo anterior se encuentra asentado en el oficio de octubre 17 de 1997, suscrito por el comandante Zona Norte Antinarcóticos, dirigido al proceso de la referencia, con el cual adjuntó copia del “libro de anotaciones – minuta de servicios” y de la orden de servicio No. 005 de julio 15 de 1996 (fls. 163 a 167 vto. c.p.).

5. Los disparos efectuados a la caravana por los agentes de la Policía Nacional, uno de los cuales causó la muerte del señor Fonseca Guerrero, provenían de sus armas de dotación oficial. Ello está consignado en el informe del 18 de julio de 1996, suscrito por el agente Raúl Tapasco Cañas, quien comandaba la patrulla: “…siendo aproximadamente las 00:42 horas me percaté de la presencia (…) de varios automotores al extremo de la pista antes mencionada, me dirigí al lugar

donde dormían los compañeros llamando al primero que encontré siendo el A.P. BURGOS los vehículos se encontraban ya en la cabecera de la pista, regresé a llamar nuevamente al resto de los auxiliares y les dije no vayan a disparar, salí nuevamente a la pista y los vehículos que eran aproximadamente seis ya estaban llegando a donde estábamos, realicé las señales con la linterna pero los primeros no paraban, uno de ellos se detuvo en el lugar donde me encontraba, me acerqué para identificar sus ocupantes, en momentos en que se identificaban los señores diputados escuché varios disparos encontrando con la novedad según manifestación del mismo auxiliar que él había accionado el arma de dotación, procedí a ayudar a subir al herido al vehículo para transportarlo hacia un puesto de salud, al rato el Auxiliar de Policía me entregó el fusil.” (fls. 3 y 3 vto. C.2, subrayado no original). En igual sentido, obran en el expediente declaraciones juramentadas de los agentes de la patrulla, quienes concuerdan en señalar que los agentes Andrés Burgos Garzón y Raúl Tapasco Cañas, fueron quienes accionaron sus armas de dotación oficial contra la caravana de vehículos, donde resultó muerto el señor Fonseca Guerrero (fls. 29 a 31, 36 a 41 vto., y 165 a 175 c.2).

6. Antes del ataque, la mencionada Patrulla Antinarcóticos no hizo advertencia alguna a la caravana para que se detuviera y tampoco había ningún tipo de

señalización en la carretera que indicara la presencia de los agentes de la Policía, además de lo anterior, algunos de los agentes no vestían sus uniformes oficiales (testimonios a fls. 232, 233, 236 a 250, 258, 259, 262 a 265 y 269 a 271 c.2). Ello, pese a que en las instrucciones contenidas en la orden de operaciones No. 005 del 15 de julio de 1996, claramente se señalaba que durante el desarrollo de la operación los agentes que hacían parte de ella debían vestir el uniforme reglamentario (fls. 166 a 167 vto. c.p.). Así mismo, uno de los testigos presenciales de los hechos señaló: “…inmediatamente salen del monte donde hay un cementerio abandonado unos hombres sin camisa, otros con pantalón corto, otros con pañoletas en la cabeza, armados con armamento largo. Nosotros particularmente mi persona, pensé por la forma como estaban vestidos que eran atracadores…” (Testimonio rendido por Rubén Almanso Moroy, Presidente de la Asamblea Departamental de la Guajira en la época de los hechos, fls. 181 a 185 c.p.). 3.3. Análisis de la Sala-. Conforme a lo anterior, la Sala encuentra debidamente probado el daño antijurídico invocado por la parte actora, consistente en la muerte por arma de fuego de Fabio Francisco Fonseca Guerrero, la madrugada del 18 de julio de 1996. La Sala considera igualmente demostrada la imputación jurídica del daño a la Policía Nacional, en razón a que la muerte del señor Fonseca Guerrero, se

produjo por una herida en la zona abdominal, causada por un disparo proveniente de un arma de fuego de dotación oficial, accionada por un agente perteneciente a dicha entidad pública, en horas de servicio y en el ejercicio del mismo. Es decir, en el expediente se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los actores y el nexo causal de dicho daño con una acción de la Administración; elementos necesarios para la aplicación del título de imputación objetivo de riesgo excepcional. Con lo cual, el Estado queda obligado a reparar los perjuicios derivados del mismo y solo puede eximirse de tal obligación, si rompe el nexo de causalidad entre su actividad y el daño producido, en virtud de la comprobación de una causa extraña. En el caso en estudio, la entidad pública demandada señaló que el uso de las armas de dotación oficial contra Fabio Francisco Fonseca Guerreo, se debió a la culpa exclusiva de la víctima. En otras palabras, argumentó la demandada que el nexo de causalidad entre el daño y la acción de la Policía se rompió por una causa extraña: la culpa exclusiva de la víctima. Al respecto ha dicho la Sala que para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal de exoneración de responsabilidad es necesario que quien pretenda servirse de ella, acredite no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad adecuada8. Entendida ésta como aquella causa idónea, eficiente y preponderante cuya consecuencia directa e inmediata es el daño mismo:

“…el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o 8 Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sentencia de octubre 3 de 2002, Exp. 14207, C.P. Ricardo Hoyos. parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado. (…) la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño... A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en con