CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-1998-00441-01(21463)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN / DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PERJUICIOS / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / ENTIDAD ESTATAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO /

FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA

DEL SERVICIO / NEXO DE CAUSALIDAD / PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción [Reparación directa], tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; es decir, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que no se está en el deber legal de soportar. Se observa en la redacción de la norma constitucional que el énfasis recae precisamente en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho de obtener la reparación de perjuicios, siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, y deja de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso. Sin embargo, esto no significa que la responsabilidad patrimonial del

Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado elaborados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, cuando aún esta clase de responsabilidad no tenía una consagración expresa en la Carta Fundamental. Y entre tales regímenes, se encuentra el básico y principal, el de la falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado; el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada; y, finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 31597, C.P. Ramiro Saavedra

Becerra.

SERVICIO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD /

RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD /

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / DAÑO / ENTIDAD PRESTADORA DEL

SERVICIO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO PÚBLICO / FALLA PROBADA / DE SALUD / ACTO MÉDICO /

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / NEXO DE CAUSALIDAD / APLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DEMANDA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CARGAS PROCESALES /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PERJUICIOS /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRINCIPIO DE EQUIDAD / MEDIOS DE

PRUEBA / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[S]obre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, antes de 1992 no se distinguían los daños provenientes del deficiente funcionamiento de las entidades prestadoras de servicios médico asistenciales y los causados por los actos médicos, y eran analizados en general, bajo el régimen de la falla probada del servicio, por lo cual quien alegaba haber sufrido un daño producido por una actuación u omisión imputable a determinada entidad prestadora de servicios médico-asistenciales, soportaba la carga de probar los tres extremos mencionados: el daño, el mal funcionamiento del servicio, y el nexo causal entre estos dos, para que prosperaran sus pretensiones. (…) [L]a Sala retomó el régimen jurídico probatorio aplicable en materia contencioso administrativa, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, específicamente, sobre el deber de probar los hechos fundamentales del proceso, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil , así como el artículo 1757 del Código Civil , consagran el principio de la carga de la prueba, según el cual, al

demandante le corresponde acreditar los hechos sobre los cuales edifica sus pretensiones. De acuerdo con lo anterior, aún tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande, buscando la indemnización de perjuicios producidos con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad. Dicha exigencia legal en materia probatoria se ve morigerada en aquellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las características especiales del hecho que se quiera acreditar, le resulte más fácil a la entidad demandada aportar los medios de prueba, mientras que para el demandante representaría una carga excesiva. Por otra parte, también lo ha reiterado la Sala, el nexo causal entre el daño y la actividad de la Administración debe aparecer acreditado, puesto que el mismo no se presume, aunque se admite para ello: FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1757

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el asunto, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suarez Hernández; sentencia del 14 de diciembre de 2004, exp.12830, C.P, Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 10 de febrero de 2000, exp.11878, C.P. German

Rodríguez Villamizar y sentencia de 1 de julio de 1994, exp. 14696. C.P: Alier E. Hernández E y sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 11901, C.P. Alier Eduardo Hernandez Enriquez Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-1547 de 2000, M.P. Cristina Pardo y sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PACIENTE / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / IMPUTACIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / PRUEBA TÉCNICA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS

PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / OMISIÓN DE CARGAS PROCESALES / DEMANDA / PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / INFORME TÉCNICO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[N]o existe dentro del expediente ninguna prueba que directa o indirectamente indique que existió una indebida intervención quirúrgica del paciente (…) [E]s forzoso concluir que no se encuentra demostrada la falla del servicio imputada a la entidad demandada, referida a que como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas al señor (…) se empeoró la situación de su rodilla, pasando

de una dolencia en los meniscos a una ruptura en los ligamentos; ello, principalmente, porque la supuesta degeneración del funcionamiento de la rodilla alegada por el demandante, pudo obedecer a varias circunstancias, e incluso pudo ser una dolencia anterior a la primera intervención, pero que no fue vista por el médico cirujano. Este aspecto debió ser objeto de una prueba técnica (experticio médico) que nunca se solicitó, y que indica que la actividad probatoria de la parte demandante, que tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas cuya aplicación solicita (art. 177 del C.P.C.), estuvo mal encaminada y, por tanto, fue incumplida. Si bien en el caso concreto se observa que la parte demandante allegó con su demanda, varios documentos referidos a las consultas médicas con los distintos ortopedistas que llevaron a cabo el tratamiento de rodilla, de los cuales se hizo mención anteriormente, y que reposa también en el expediente la historia clínica de aquel, de esto no se deduce que hubiera existido un tratamiento indebido por parte de tales galenos, o que fue por su actuar que la situación del demandante empeoró; por tanto, no se demostró la falla del servicio alegada en la demanda. Por otro lado, no es éste uno de aquellos eventos en los que en aplicación del principio de equidad, se ve morigerada la exigencia de la carga de la prueba por la complejidad de los hechos materia del proceso, debido a que se advierte una gran cantidad de material probatorio referido a los hechos concretos, pero nunca se solicitó que mediante una informe técnico se hubiera interpretado científicamente dicha información, con el fin de que el Juez hubiera

tenido la claridad necesaria para determinar si hubo o no una falta en la atención brindada al demandante. En consecuencia, no es posible concluir, con la certeza que demanda la imputación de responsabilidad, que hay una falla del servicio y, por tal razón, se deben desestimar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la carga de la prueba en cabeza del demandante, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2004, exp. 44001-23-31-000-2003-01(AP-00166), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 16 de octubre de 2007, exp. 41001-23-31-000-2004-0035102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 27 de abril de 2006, exp.1900123-31-000-1996-07005-01(16079), C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia del 7 de febrero de 2007, expediente: 17001-23-31-000-2005-00951-01(32805), actor:

Compañía agrícola de Seguros S.A., C.P. Alier E Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 44001-23-31-000-1998-00441-01(21463)

Actor: ALBERTO MARIO BASTIDAS Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 21 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 22 de octubre de 1998, a través de apoderado judicial, los señores Alberto Mario Bastidas y Edilsa Salcedo Buelvas, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Kellys Johana y Alberto Mario Bastidas Salcedo, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del C.C.A., en contra del Instituto de Seguros Sociales. (Fols. 1 a 9 c.1) 1.1. Pretensiones. “1. EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, es administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales causados por la perdida (sic) de la movilidad física de la rodilla derecha del señor ALBERTO MARIO BASTIDAS, como consecuencia de las operaciones realizadas por cuenta de esta entidad en la CLÍNICA RIOHACHA de la ciudad de RIOHACHA y CLINICA MEDIESP de la ciudad de BARRANQUILLA, los días 21 de octubre de 1.996 y 13 de febrero de 1.997 respectivamente, debido a culpa o falla del servicio quirúrgico. “2. En consecuencia de lo anterior condénese al INSTITUTO de los

SEGUROS SOCIALES, a pagar a los señores ALBERTO MARIO BASTIDAS, en calidad de afectado directo por la negligencia medica (sic), a la señora EDILSA SALCEDO BUELVAS en su calidad de compañera permanente del afectado, ambos mayores de edad, y a los menores KELLYS JOHANA BASTIDAS SALCEDO y ALBERTO MARIO BASTIDAS SALCEDO, representados estos por los mayores de edad antes mencionados, como quiera que son sus padres, los perjuicios materiales y morales así:

a) ALBERTO MARIO BASTIDAS:

PERJUICIOS MATERIALES1

En la modalidad de daño emergente, los consistentes en las sumas de dinero que deberá este emplear en la operación de remplazo protésico de la rodilla derecha, incluyendo además, los exámenes médicos de rutina para este tipo de intervenciones, los gastos de viaje, estadía y terapias necesarias para recuperar parte de su movilidad, la cual se asciende a la cantidad de $25.000.000. moneda legal Colombiana, suma que deberá verificarse y reajustarse antes de dictarse sentencia. En la modalidad de lucro cesante (PASADO Y FUTURO), los consistentes en los dineros que por concepto de salarios, prestaciones sociales, primas y demás beneficios económicos recibiría el afectado como empleado de la empresa SERVICIO DE TURISMO Y HOTELES LTDA, de no estar imposibilitado para trabajar, teniendo en cuenta: la edad al momento de las lesiones, tiempo de incapacidad laboral, grado de invalidez según la Junta de Calificación de invalidez, fecha en que dejó de laborar (día 30 del mes

de agosto del (sic) 1997) y el salario que devengaba que corresponde a la suma de $172.005 moneda legal colombiana. Los perjuicios materiales en esta oportunidad ascienden a la suma de setenta millones de pesos (70.178.040 moneda legal).

PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS: La cantidad de mil quinientos (1.500) gramos oro o lo máximo que reconozca la jurisprudencia.

OBJETIVADOS: Consistentes en la perdida (sic) del placer que sentía el afectado al practicar deportes tales como el futbol (sic) y salir a trotar todas las mañanas.

b) EDILSA SALCEDO BUELVAS: PERJUICIOS MORALES La cantidad de mil (1.000) gramos oro o lo máximo que reconozca la jurisprudencia. c) La menor KELLYS JOHANA BASTIDAS SALCEDO La cantidad de mil (1.000) gramos oro o lo máximo que reconozca la jurisprudencia. d) El menor ALBERTO MARIO BASTIDAS SALCEDO La cantidad de mil (1.000) gramos oro o lo máximo que reconozca la jurisprudencia. (…) 1 Reforma de la demanda presentada oportunamente, visible a folios 40 a 42, cuaderno No. 1. 1.2. Hechos. En la demanda se señalaron, en síntesis, los siguientes: - El señor Alberto Mario Bastidas al tiempo de la demanda, llevaba nueve años de convivencia en unión libre con la señora Edilsa Salcedo Buelvas; relación dentro de la cual tuvieron dos hijos, Alberto Mario y Kellys Johana Bastidas Salcedo. - Los días 22 de agosto de 1995, 29 de enero de 1996 y 14 de febrero del mismo

año, el señor Alberto Mario Bastidas, en su condición de afiliado al Instituto de Seguros Sociales, acudió en consulta por fuertes dolores e hinchazón en la rodilla derecha, donde fue atendido por el doctor Jesús Henríquez quien le mandó el mismo tratamiento todas las veces y, en vista de que no había mejoría, en la última fecha indicada le envió varios exámenes. - Los resultados de tales exámenes fueron enviados al consultorio del doctor Jesús Henríquez, quien remitió al paciente al internista, el cual, a su vez, lo envió a donde el ortopedista; este último, quien lo atendió el 22 de abril de 1996, recomendó 20 sesiones de fisioterapia. - El 26 de agosto y el 6 de septiembre de 1996, acudió nuevamente al Instituto de Seguros Sociales por la reaparición del dolor en la rodilla, donde fue atendido por el doctor Jaime Alberto Rebage Soto quien lo remitió al ortopedista; el 12 de septiembre siguiente, el especialista Miguel Pérez Bernier manifestó que el paciente presentaba una lesión meniscal y que debía ser sometido a una artroscopia y a una meniscoplastia. El 21 de octubre de 1996 este Doctor le realizó dicha intervención quirúrgica, que de acuerdo a su dicho, fue todo un éxito y el paciente se recuperaría inmediatamente. - El 24 de octubre de 1996, el señor Bastidas acudió al control pos-operatorio con intenso dolor e inflamación en la rodilla, por lo que se le recetó Diclocil y Keragol;

el 29 de octubre siguiente, acudió en consulta sin ninguna mejora y en esa ocasión fue atendido por el doctor Rebage Soto, quien le recetó Voltaren, Apronax y sal de Epsom. El ortopedista, doctor Pérez Bernier, nuevamente lo vio el 18 de noviembre de 1996 y le recetó un calmante. - El 10 de enero de 1997 el paciente va en consulta al Seguro Social, Sede Barranquilla, donde lo examina el doctor Alfonso J. Jaller Caballero, quien observa rigidez de rodilla e impotencia para flexionarla y le ordena una artroscopia quirúrgica para determinar la causa de dicho estado. Esta intervención es realizada el 13 de febrero de 1997 en la Clínica Mediesp de Barranquilla por el Doctor mencionado, quien encuentra “1.- ‘Fibrosis y adherencias introciliares generalizadas.’ 2.- ‘Osteocondritis G-IV de Rodillas Patillos tíbiales’ (sic) (inflamación grave del cartílago y el hueso). 3.- ‘Ruptura del ligamento cruzado anterior y que se procede a una condioplastia por abrasión de fibrosis y cartílago articular.’” - El 25 de marzo de 1997 el señor Bastidas acudió al Seguro Social por cuanto el dolor era insoportable y la rigidez en la rodilla continuaba; en la etapa de fisioterapia el paciente mantiene dichas dolencias. El 25 de abril siguiente, en un informe radiológico practicado en el Hospital San José de Maicao, se observó pérdida de tejido óseo y disminución del espacio articular. El 15 de mayo el Doctor

Gustavo Munera realizó una valoración ortopédica y determinó que el paciente era un candidato a un remplazo articular. - El señor Alberto Mario Bastidas asistió al Centro Médico Traumacal S.A. en Bucaramanga en el mes de junio de 1997, en donde se le practicó una resonancia magnética que arrojó como resultado “‘Cambios de una artrosis degenerativa de la rodilla, Menisectomía interna. Remodelación del menisco externo. Destrucción del ligamento cruzado posterior, Cambios de osteocondritis e el cóndilo femoral interno. Cambios degenerativos en la articulación tibioperonera’”. - El 23 de septiembre de 1997, en un control realizado por el Instituto de Seguros Sociales, el doctor Gustavo Hernández Peña determinó definitivamente que el paciente debía ser sometido a un remplazo total de rodilla a pesar de su edad. - El señor Alberto Mario Bastidas, antes de las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron tenía una lesión de meniscos de la rodilla derecha, pero no presentaba complicaciones en sus ligamentos, ni tampoco tenía la rodilla inmovilizada; una vez realizadas éstas, el ligamento cruzado posterior quedó destruido, el anterior sólo tenía algunas fibras, y perdió toda flexibilidad.

2. Contestación de la demanda.

El Instituto de Seguros Sociales negó los hechos y las pretensiones de la demanda, con base en que no se probó la falla del servicio que se acusa (Fols. 45 a 51 c.1). Manifestó que no hubo falta de idoneidad profesional a cargo del médico ortopedista que atendió al señor Bastidas, prueba de lo cual está su hoja de vida,

en donde se acredita su título de especialización y su asistencia a distintos seminarios sobre el tema. Afirmó que no existe ninguna evidencia que demuestre alguna falla en el servicio prestado por parte del I.S.S., la cual prestó sus servicios de forma eficiente y oportuna. Al respecto, concluyó en su escrito de contestación: “No entendemos las verdaderas intenciones del colega apoderado del demandante cuando manifiesta que ‘…de acuerdo a los hechos narrados y las normas antes citadas, el Instituto de Seguros Sociales deberá responder pecuniariamente por el daño causado al señor ALBERTO MARIO BASTIDAS por falta de eficiencia, idoneidad y prudencia en las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, pues resulta ilógico… que una persona que ingresa al quirófano caminando normalmente, a la cual se le va a practicar una simple cirugía ambulatoria como lo es la meniscoplastia… quede en las condiciones que quedó mi poderdante; sin la movilidad de su rodilla de la pierna derecha’. “No sabemos si se busca confundir a los Honorables Magistrados, o es que el Doctor GARCÍA no leyó el contenido de la Historia Clínica que anexó a la demanda, elaborada en el C.A.A. del I.S.S. en Maicao, que en el anverso se puede observar que es el Doctor EFRAÍN MONSALVO Ortopedista (sic) anotó el 22 de abril de 1996 (antes de la cirugía que supuestamente causó el daño al paciente) allí puedo (sic) leer que se refiere a dolor en rodilla derecha agudizado en los últimos dos meses con edema y deformidad leve

e impotencia funcional en especial al subir escalera, cojera y atrofia y el 6 de diciembre acudió nuevamente por reaparición del cuadro álgido en rodilla derecha que había cedido con tratamiento.”

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, mediante sentencia del 21 de junio de 2001, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: (Fols. 264 a 270 c. ppal.) - Está acreditada la prestación del servicio médico por parte del Seguro Social al demandante, no directamente, pero si por medio de terceros, debido a que la entidad demandada es una E.P.S. que sólo es la encargada de organizar y garantizar la prestación de los servicios previstos en el plan obligatorio de salud. - No obstante lo anterior, la relación causal entre el daño alegado y la conducta de la demandada se ve interrumpida, porque está probado en el expediente que las intervenciones quirúrgicas practicadas al demandante, no fueron la causa de la pérdida de movilidad de su rodilla sino un golpe sufrido antes de éstas; debido a que en las declaraciones obrantes en el expediente, se dijo por un compañero de trabajo del señor Bastidas, que éste se cayó en el trabajo, se pegó en la pierna y que tal dolor persistió posteriormente. - Además de lo anterior, tampoco se demostró el daño sufrido por el demandante, referido a la incapacidad laboral de aquel y el grado de ésta, no obstante que se ordenó la practica de varias pruebas que no se llevaron a cabo, porque la entidad a la que se ofició que estaba obligado a entregarlas, no lo hizo.

4. Recurso de apelación.

La parte demandante, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara ésta y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, lo anterior con base en los siguientes argumentos: (Fols. 278 a 297 c. ppal.) - El Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta los informes de la historia clínica, tales como la radiografía de la rodilla derecha practicada el 14 de febrero de 1996, en el cual se manifiesta que no se observaban alteraciones osteoarticulares, de la misma forma que el informe del 12 de septiembre de 1996, en donde se dijo que el paciente tenía una lesión meniscal por lo que debía ser sometido a una intervención quirúrgica, todos diagnósticos anteriores a las operaciones. - Que igualmente se ignoró la valoración echa por el Centro Médico Traumacal S.A., de forma posterior a las cirugías, donde se decidió entre otras cosas, que el paciente debía terminar el tratamiento ortopédico con los médicos del Seguro Social que lo habían intervenido quirúrgicamente, decisión que pudo ser motivada por los daños causados en tales oportunidades. - El Tribunal no hizo un análisis global de las declaraciones practicadas dentro del proceso, debido a que solamente le dio valor a la del señor José Luis Dorado García, quien manifestó que en el trabajo el demandante sufrió un accidente, lo cual si bien es la causa por la cual se buscó ayuda médica, no es la causa de las dolencias posteriores que se vieron agravadas por las operaciones que se le practicaron; además que con las demás declaraciones se puede concluir

fácilmente que antes de acudir al quirófano, el señor Bastidas se encontraba en condiciones normales, sobre todo en lo relacionado con el deporte y su trabajo. - El médico que realizó la segunda operación afirmó que encontró destruido el ligamento posterior cruzado y el anterior sólo con algunas fibras, pero no precisó el por qué de estas nuevas lesiones encontradas; mientras que el médico que realizó la primera intervención, en su informe no hizo referencia a nada de ello, sino únicamente a la lesión de meniscos que el demandante para ese momento presentaba; por tanto, se deduce que dichas lesiones fueron causadas por la primera operación y se agravaron con la segunda. - Se solicitaron las pruebas necesarias para la prueba del perjuicio referido a la incapacidad laboral del demandante y el valor de la prótesis total de rodilla, sin embargo, ni la Junta de Calificación de Invalidez de Santa Marta, ni Medicina Legal, dieron respuesta a los oficios enviados por el Tribunal sin que éste requiriera nuevamente a tales entidades; adicionalmente, el daño sí fue probado porque se trató de la lesión de rodilla sufrida por el señor Bastidas, el cual se deduce de la simple lectura de la historia clínica de aquel; por tanto, en últimas, se trató de la falta de prueba de los perjuicios y no del daño. - Concluye el demandante lo siguiente: “- Que los dictámenes médicos que utiliza el Tribunal para soportar la sentencia apelada, corresponden a las descripciones de los síntomas propios de un paciente que padece Artropatía traumática, pero de manera alguna sirven para desvirtuar la presunción de la relación causal existente

entre la prestación del servicio y el daño, pues fueron estos síntomas los que obligaron a mi poderdante a buscar ayuda médica. - Que antes de realizarse la primera intervención quirúrgica mi poderdante no tenía limitación para la flexoestención de la rodilla. - Que mi poderdante antes de la primera intervención quirúrgica aun disfrutaba del placer de realizar ejercicios como cualquier persona normal. - Que el daño está probado dentro del plenario, en la medida que las historia clínica (sic) que en el obra contiene dictámenes que muestran como hoy en día, después de las intervenciones quirúrgicas, mi poderdante no tiene capacidad para realizar la flexoestención de la rodilla derecha. (…) - Que el solo hecho de probar el daño como en efecto se hizo dentro del proceso, da lugar para solicitar que se indemnicen los perjuicios morales.”

5. Trámite procesal en segunda instancia. 5.1. Por auto del 2 de noviembre de 2001, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fol 302 c.ppal.); y Mediante auto del 23 de noviembre de 2001, se corrió traslado para alegar, periodo dentro del cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fol. 304 c.ppal.). 5.2. La parte demandante solicitó la práctica de unas pruebas que fueron decretadas en primera instancia pero que no habían sido practicadas (fols. 289 a 290 c.ppal.), por lo que mediante el auto del 6 de agosto de 2004 se ordenó su recepción (fols. 310 a 311 c.ppal.). 5.3. En escrito allegado el 4 de julio de 2008, la Procuraduría Quinta Delegada

ante el Consejo de Estado solicitó que se modificara el orden para fallo del presente proceso, en cumplimiento del artículo 7 de la Ley 1105 de 2006, el cual ordena a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo darle prelación al trámite y decisión de los procesos en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación, como lo es el Instituto de Seguros Sociales (fols. 357 c.ppal.). Por auto del 26 de marzo de 2009, la Sala concedió la prelación de fallo solicitada (fol. 375 c.ppal.). CONSIDERACIONES Por ser competente, procede la Sala a decidir en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra la sentencia del 21 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira2. Manifestó el demandante en su recurso de apelación, que el Tribunal de primera instancia se equivocó al momento de analizar el material probatorio del proceso, debido a que está plenamente demostrado que el daño final sufrido por aquel en 2 En razón a la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, asciende a la suma de $70.178.040, suma que supera el monto requerido en la época de la presentación de la demanda (1998) para que el proceso tuviera doble instancia ($18’850.000). su rodilla, fue causado por las dos intervenciones quirúrgicas que se le realizaron por parte de médicos adscritos al Instituto de Seguros Sociales, por lo que el nexo causal entre el daño y la actuación de la entidad demandada no se vio

interrumpido. Para resolver este problema jurídico, en principio se determinará el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de falla médica, debido a que dentro de la sentencia de instancia, el Tribunal de la Guajira parte de la base de un régimen en donde se presume el nexo causal; para posteriormente analizar de acuerdo a lo probado en el caso concreto los elementos de la responsabilidad que se determinen.

1. Responsabilidad patrimonial por causa de la actividad médica3.

El presente proceso tuvo su origen en el ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del C.C.A., el cual dispone que el interesado podrá demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; es decir, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que no se está en el deber legal de soportar. Se observa en la redacción de la norma constitucional que el énfasis recae precisamente en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho de obtener la reparación de perjuicios, siempre que el