CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2003-00136-01(31015)-2007

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Concepto / LLAMAMIENTO EN GARANTIARequisitos de procedibilidad / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Prueba legal o contractual del derecho El llamamiento en garantía, como se ha manifestado en múltiples ocasiones, tiene ocurrencia cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamado existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso y, en particular, para que sea obligada a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago que sea impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En cuanto tiene que ver con los requisitos y el trámite aplicables a esta figura de vinculación procesal, dado que éstos no cuentan con una regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, en aplicación de la remisión legal contenida en el artículo 267 de ésta misma codificación, debe estarse a las reglas que sobre la materia prevé el (art 57) Código de Procedimiento Civil. La remisión a que alude la parte final del citado artículo 57, se refiere a las exigencias contenidas en los artículos 55 y 56 ibidem, que deben cumplirse para la procedencia de esta forma de vinculación procesal, entre las que se destaca, que en la solicitud se debe indicar el nombre del llamado o su representante, el lugar de su domicilio o residencia y, la mención de los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que lo soportan. Sobre la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los

extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. En consonancia con lo anterior, es preciso señalar que la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón de ser el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra, de manera que en la misma litis principal se defina la relación que pueda existir entre llamante y llamado.

Ff: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULOS 267; CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 57

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Demandado / DEMANDADO - Llamamiento en garantía La Sala retoma los argumentos expuestos en un asunto similar al de la referencia, en el que señaló que sí es posible que en un mismo proceso una parte tenga en forma simultánea la condición de demandado y llamado en garantía. En efecto, en dicha providencia se indicó que, independiente de que una entidad ya tenga dentro del proceso la calidad de demandada, nada impide que en el mismo asuma también la condición de llamada en garantía, habida cuenta que las situaciones de demandado y llamado, por derivar de distintas fuentes, deben someterse también

a diferentes enfoques de juzgamiento. Sobre este aspecto en particular la Sala ya se había pronunciado en el sentido de que si contra el demandado existe prueba –legal o contractualque de lugar a vincularlo también como llamado en garantía, nada obstaría para que una y otra relaciones sustanciales: demandado y llamado en garantía, sean resueltas por el juez de conocimiento en una misma providencia. Nota de Relatoría: Ver auto de 10 de febrero 2005, expediente No. 23442; auto de 17 de julio de 2003, expediente No. 22786 Consejo de Estado, Sección Tercera LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Responsabilidad solidaria. Imporcedencia / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Llamamiento en garantía Si el llamamiento pretende fundarse en la existencia de una eventual responsabilidad solidaria entre llamante y llamada, en relación con el daño por el cual se demanda indemnización, la Sala reitera que tal figura no constituye fuente del llamamiento. Nota de Relatoría Providencia No. 11.514 de 25 de septiembre de 1997. La posición adoptada en este sentido fue reiterada por la Sala en providencia de 30 de marzo de 2006, expediente No. 30980. Consejo de Estado, Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., enero veinticuatro (24) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 44001-23-31-000-2003-00136-01(31015)

Actor: MINGO CASTRO JARARIYU Y OTROS

DEMANDADOS: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, PROMIGAS S.A. E.S.P. Y OTROS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad PROMIGAS S.A. E.S.P., parte demandada en este asunto, contra el numeral primero del auto proferido el 11 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante el cual negó el llamamiento en garantía que dicha parte formuló contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. (fls. 327 y 328 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite a) El 25 de febrero de 2003, los esposos Mingo Castro Jarariyú y Ramona Epiayú, al igual que sus hijos Leyla, Cecilia, María del Carmen, Marlenis, Luis Alberto, Isabel, Manuel y Luis Ernesto Castro Epiayú, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de la ciudad de Riohacha, demanda contra la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ejército Nacional, Ministerio del Interior, Ministerio de Minas y Energía, Departamento Administrativo de Seguridad y la sociedad Promigás S.A. E.S.P., con el fin de que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables de la muerte de MARIA DOLORES CASTRO

EPIAYU, HEIDA MICAELA MARTINEZ CASTRO, ANDRES FELIPE MARTINEZ

CASTRO, MARIA DE LAS MERCEDES MARTINES CASTRO y DASMIS LORENA MARTINEZ CASTRO -los últimos cuatro menores de edad-, ocurrida el 22 de octubre de 2001, como consecuencia de la onda explosiva y las quemaduras resultado de la voladura de un tramo del gasoducto que desde la Guajira transporta este combustible a la Costa Atlántica, a la altura de la Finca o Ranchería “El Patrón”, en el kilómetro 3 de la vía que de Riohacha conduce al municipio de Maicao, hecho atribuido a un grupo subversivo. Como consecuencia de tales declaraciones, los actores solicitan se condene a los demandados al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados. (fls. 1 a 39 cdno. 2). b) Mediante auto de 13 de marzo de 2003, la demanda fue admitida y se dispuso el trámite de rigor. (fls. 90 y 91).

2. El llamamiento en garantía Notificado como fuera del auto admisorio de la demanda el representante legal de la sociedad PROMIGAS S.A. (fl. 98), en escrito presentado en la misma fecha (23 de julio de 2003) pero en cuaderno separado, solicitó se llamara en garantía, entre otras personas, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con fundamento en los siguientes hechos: “(...) QUINTO. Los terrenos por donde pasa el gasoducto se encuentran grabados con una servidumbre legal de oleoductos, que se extiende en una zona de 30 metros de ancho a cada lado de la línea principal y de los ramales, según lo establece el artículo 96 del Código de Petróleos.

(...) DECIMO. La causa de los supuestos perjuicios alegados por los accionantes, es ajena a PROMIGAS. Se trata de una causa de los daños múltiple y totalmente ajena a mi representada, la cual se concreta en los siguientes eventos: (...) iv) Es responsable LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL si se considerase que hubo alguna falla en la vigilancia o protección frente al acto terrorista. (fls. 2 y 3 cdno. 3). En este aparte la Sala destaca que, aunque la mayoría de los hechos fundamento del llamamiento en garantía están referidos a la construcción del gasoducto objeto de atentado terrorista, algunos de los aspectos relevantes para estudiar la viabilidad de dicha forma de vinculación se encuentran en el capítulo IV FUNDAMENTOS DE DERECHO, en los siguientes términos: “Para desarrollar los fundamentos de derecho que autorizan el presente llamamiento, hacemos las siguientes consideraciones: PROMIGAS no es responsable de los daños y perjuicios que le imputan los demandantes. Sin embargo, si los H. Magistrados llegaren a determinar que existe alguna responsabilidad por parte de PROMIGAS, esta tiene un derecho legal de obtener el reembolso de lo que llegare a pagar de parte de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJERCITO NACIONAL.

Veamos: Corresponde a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL velar por la seguridad de la integridad personal y de los bienes de las personas que se encuentren dentro del territorio. Aunque al parecer una de las causas del accidente fue un atentado terrorista, si

los H. Magistrados llegaren a considerar que se presentó alguna deficiencia en la defensa o seguridad material del gasoducto, ésta sería imputable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. (...)” (fl. 4 - negrilla y mayúscula fijas del original).

2. El auto apelado Para negar el llamamiento en garantía, el tribunal señaló que: “Revisado el expediente, la Sala denegará el llamamiento en lo que respecta a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, dado que se trata de unos

(sic) de las entidades demandadas por el actor en el libelo, constituyendo una de las partes demandadas, contra quien se admitió la misma y se notificó personalmente el admisorio, encontrándose actualmente vinculada al proceso como integrante de la parte demandada, razón por la cual resulta improcedente el llamamiento en garantía mencionado. (fl. 327 cdno. ppal.).

3. El recurso de apelación y su trámite El apoderado de la sociedad llamante recurrió oportunamente esa decisión, con el fin de que sea revocada y, en su lugar, se admita el llamamiento formulado, efecto para el que indicó lo siguiente: “Sobre la improcedencia del llamamiento en garantía formulado contra el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, debemos advertir que tal circunstancia de estar vinculada esa institución al proceso en nada enerva la posibilidad de aceptar los llamamientos en garantía, pues si bien cualquier orden del Tribunal que recaigan (sic) en las instituciones llamados (sic), también puede estar dirigida a mi representada. En este

último evento, claro que PROMIGAS si (sic) puede invocar o solicitar el REEMBOLSO TOTAL O PARCIAL DEL PAGO QUE TUVIERE QUE HACER COMO RESULTADO DE LA SENTENCIA, los que en un momento dado pueden ser millonarios. Entonces, una cosa es estar vinculada y que responda directamente, y otra que se responda o se ordene a estas instituciones llamadas en garantía el reembolso de los gastos que PROMIGAS tuviera que realizar, como quiera que esta al construir el gasoducto se ha ceñido a las diferentes resoluciones y normas que la facultaron para ello.” (fl. 329 cdno. ppal. – mayúscula del original).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en forma general en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 54 del decreto-ley 2304 de 1989, en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada puede, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El llamamiento en garantía, como se ha manifestado en múltiples ocasiones, tiene ocurrencia cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamado existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso y, en particular, para que sea obligada a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago que sea impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.

En cuanto tiene que ver con los requisitos y el trámite aplicables a esta figura de vinculación procesal, dado que éstos no cuentan con una regulación especial en el Código Contencioso Administrativo, en aplicación de la remisión legal contenida en el artículo 267 de ésta misma codificación, debe estarse a las reglas que sobre la materia prevé el Código de Procedimiento Civil, estatuto éste que en el artículo 57 dispone: “ART. 57.- Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir de un tercero la indemnización de un perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a los dos artículos anteriores. (negrilla del texto original). La remisión a que alude la parte final del citado artículo 57, se refiere a las exigencias contenidas en los artículos 55 y 56 ibidem, que deben cumplirse para la procedencia de esta forma de vinculación procesal, entre las que se destaca, que en la solicitud se debe indicar el nombre del llamado o su representante, el lugar de su domicilio o residencia y, la mención de los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que lo soportan. Sobre la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea

definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. En consonancia con lo anterior, es preciso señalar que la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón de ser el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra, de manera que en la misma litis principal se defina la relación que pueda existir entre llamante y llamado. Ahora bien, como en el caso bajo estudio el tribunal negó el llamamiento en garantía de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con fundamento en que se trata de una parte que ya fue vinculada al juicio en calidad de demandada, la Sala estima que antes de verificar si la solicitud de llamamiento se ajusta a derecho, es preciso determinar si la circunstancia de que el citado Ministerio ya sea parte demandada dentro de este proceso impide que se le tenga como llamado en garantía. Para despejar ese interrogante, la Sala1 retoma los argumentos expuestos en un asunto similar al de la referencia, en el que señaló que sí es posible que en un mismo proceso una parte tenga en forma simultánea la condición de demandado y llamado en garantía. En efecto, en dicha providencia se indicó que, independiente de que una entidad ya tenga dentro del proceso la

calidad de demandada, nada impide que en el mismo asuma también la condición de llamada en garantía, habida cuenta que las situaciones de demandado y llamado, por derivar de distintas fuentes, deben someterse también a diferentes enfoques de juzgamiento. Sobre este aspecto en particular la Sala2 ya se había pronunciado en el sentido de que si contra el demandado existe prueba –legal o contractualque de lugar a vincularlo también como llamado en garantía, nada obstaría para que una y otra relaciones sustanciales: demandado y llamado en garantía, sean resueltas por el juez de conocimiento en una misma providencia.

En esa oportunidad precisó: “La Sala estima que, aún siendo ambos demandados, si existiera prueba de un derecho -legal o contractualdel Banco de la República a exigirle al Popular el reembolso del monto al que resultare condenado, nada obstaría para que el primero llamara en garantía al segundo, con el fin de que el juez decidiera, en la misma sentencia, esa otra relación

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 10 de febrero 2005, expediente No. 23442 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 17 de julio de 2003, expediente No. 22786 sustancial entre llamado y llamante, diferente e independiente de la que habría entre cada uno de ellos –en su calidad de demandados-”. En ese contexto, al ser procedente que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pueda ser llamado en garantía por PROMIGAS S.A., es del caso verificar si existe alguna relación de orden legal o contractual que haga viable la petición en ese sentido. Con ese propósito, la Sala observa que el llamamiento en garantía que se ha formulado contra la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional tiene su fundamento en los artículos 90 de la Constitución Política y 1602 y ss. del Código Civil. De las normas en cita, la Sala advierte que las relativas al Código Civil se refieren a las obligaciones que se derivan de los contratos, entre otros aspectos a su celebración, interpretación, ejecución y cumplimiento, pero curiosamente, la sociedad llamante no demostró que las mismas resulten aplicables por razón de la existencia o celebración de algún contrato que ate a dichas partes, razón por la que no hay lugar a realizar un examen probatorio para establecer esa eventual relación contractual que abra paso al llamamiento en garantía del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. De otra parte, si el llamamiento pretende fundarse en la existencia de una eventual responsabilidad solidaria entre llamante y llamada, en relación con el daño por el cual se demanda indemnización, la Sala reitera que tal figura no constituye fuente del llamamiento, para lo cual se remite a lo expuesto en providencia de 25 de septiembre de 1997, en la que se indicó: “Ante todo, la Sala sostiene que la solidaridad nace con la condena, antes no se ha declarado la existencia de la responsabilidad y por ende no está debidamente determinada la estructura de la obligación indemnizatoria, ni en cuanto a su objeto y contenido, mucho menos en cuanto a los sujetos del vínculo obligatorio. De otra parte, en tanto no se demande la declaración de responsabilidad frente a los varios coautores del daño, la solidaridad no podrá declararse, pues dicha calidad de las obligaciones supone pluralidad de sujetos bien por activa o por pasiva y para ellos es necesario que la víctima vincule a los varios autores del

daño. Así las cosas, para que la solidaridad tenga ocurrencia y se obtenga su declaración en la providencia judicial, se reclama que los varios coautores del daño sean demandados simultáneamente, y a ese resultado se llega, exclusivamente, por la iniciativa del demandante, único titular de la acción en contra de los varios responsables. En este orden de ideas, se tiene que en punto de los sujetos de la obligación solidaria cuya fuente es el daño antijurídico causado por varios coautores, lo serán, de un lado la víctima reclamante, acreedora de la obligación indemnizatoria y del otro, los varios coautores demandados, obligados solidariamente frente a aquella. El art. 2.344 del

C. C. no otorga entonces, derecho al “coautor” demandado de vincular a los terceros no demandados, por la vía del llamamiento, toda vez que la titularidad de la pretensión indemnizatoria, está radicada en la víctima.”3

En las condiciones descritas, el auto apelado debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero del auto apelado, esto es el proferido el 11 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFÍQUESE. DEVUELVASE

MAURICIO FAJARDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia No. 11.514 de 25 de septiembre de 1997. La posición adoptada en este sentido fue reiterada por la Sala en providencia de 30 de marzo de 2006, expediente No. 30980.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA