CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2004-00782-01(36263)-2009

IMPEDIMENTO / AUTO QUE RESUELVE EL INCIDENTE DE IMPEDIMENTO /

CAUSALES DE IMPEDIMENTO / FINALIDAD DE LAS CAUSALES DE

IMPEDIMENTO / FINALIDAD DEL IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTOS DEL

MAGISTRADO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / JUSTIFICACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / NEGACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / NORMATIVIDAD DEL IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE

IMPEDIMENTO / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE IMPEDIMENTO / TRÁMITE DEL IMPEDIMENTO / CAUSALES DE RECUSACIÓN / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / IMPEDIMENTO POR HABER

DADO CONCEPTO SOBRE EL PROCESO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / FUNCIONARIO JUDICIAL / ACCIÓN DE GRUPO /

FUNCIÓN PÚBLICA / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROVIDENCIA

JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Las causales de recusación establecidas en el artículo 150 del C.P.C., al igual que las de impedimento, tienen como finalidad asegurar la imparcialidad que debe existir en toda actuación judicial y garantizar a las partes la objetividad que se le imprimirá a las decisiones que se adopten en relación con sus pretensiones, con miras a obtener una recta e imparcial justicia. De manera que para garantizar esa imparcialidad que debe prevalecer sobre cualquier circunstancia de contenido subjetivo que recaiga en el juzgador, se ha instituido esta figura [Impedimento] con

el fin de que si se considera que el Juez, Magistrado o Consejero se encuentra incurso en alguna de las causales establecidas por la ley, se declare impedido y de no hacerlo él, que las partes puedan recusarlo. (…) [E]l artículo 150 del Código de Procedimiento Civil dispone taxativamente las causales de recusación e impedimento, de modo que solamente las allí establecidas pueden ser invocadas, toda vez que no se permiten causas diversas a las contempladas en el precitado artículo y, adicionalmente, para que el juez sea separado del conocimiento del proceso deben concurrir todos los supuestos que de conformidad con la ley, se exigen para que se estructure la respectiva causal. En el presente asunto habrá de establecerse si los Magistrados del Tribunal Administrativo (…) se encuentran incursos en la causal 12º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (…) La mencionada disposición [Artículo 160 Código Contencioso Administrativo] (…) Así, si las causales de impedimento tienen por finalidad asegurar la imparcialidad que debe existir en toda actuación judicial, indudablemente debe apartarse del conocimiento de un proceso al juez que se pronunció en relación con una situación de hecho que con posterioridad es de su conocimiento, toda vez que querrá que la misma se resuelva en el sentido en que conceptuó o podrá inclinarse a decidirlo de acuerdo con el consejo emitido. De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la mencionada causal [Artículo 150 numeral 12] para su estructuración exige que se den los siguientes requisitos: 1. La norma se refiere a un funcionario

judicial, pero tal calidad debe entenderse al momento de decir el asunto y no al de emitir el consejo o concepto respectivo. 2. La disposición exige que se dé un concepto, es decir una opinión respecto de algún tema o un consejo, que hace referencia a una conducta que debe seguirse. 3. Cuando la norma circunscribe la opinión o el concepto a cuestiones materia del proceso, quiere significar que se refiere a un proceso específico, en el que participan determinadas personas y se discute una situación de hecho particular y respecto del cual se emite tal concepto en aspecto de fondo o relevante para el mismo.4. Finalmente la norma exige que el pronunciamiento se efectúe por fuera de una actuación judicial, esto es que el mismo no se produzca dentro de un proceso. Por el contrario, la causal no se configura cuando se trata de una tesis u opinión que el funcionario ha sostenido en determinado proceso y se le somete otro en que se discute una situación de hecho similar. Se trata en este asunto de criterios aplicables debido a la misma actividad del funcionario público. (…) La Sala considera que la situación (…) no configura la casual de impedimento consagrada en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que en el presente asunto el concepto fue proferido en el trámite de una acción de grupo, esto es no se trata de aquel emitido por fuera de una actuación judicial, como lo exige la mencionada disposición. (…) [L]a citada causal no opera cuando el funcionario judicial, actuando en su calidad de tal, sostiene una tesis u opinión en determinado proceso y con posterioridad se somete a su conocimiento una situación de hecho similar, toda vez que en tal situación se trata de criterios aplicables por el juez

debido a la función pública de administrar justicia que le corresponde. Así el hecho de que se hubiera proferido una providencia judicial en la que se hizo un juicio de valor respecto de la responsabilidad del Departamento (…) en el trámite de una acción de grupo, cuyas pretensiones y partes son distintas a las del proceso de la referencia por tratarse aquí de una acción contractual, no puede ser tenido como un consejo o concepto dado “por fuera del proceso” y en consecuencia, no se enmarca dentro de lo previsto en la causal 12 de impedimento consagrada en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. (…) [E]l impedimento se declarará infundado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 160 A NUMERAL 4 / LEY 556 DE 1998ARTÍCULO 52 / LEY 954 DE 2005 –

ARTÍCULO 5 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 12 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 160

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, providencia del 11 de mayo de 2006, exp. 32362, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y auto de 25 de abril de

2006. C.P. Ruth Stella Correa Palacio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., primero (1) de abril dos mil nueve (2009) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00782-01(36263)

Actor: CONSTRUCTORA LIMOS S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Resuelve la Sala el impedimento manifestado por los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de la Guajira, para conocer del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de la Guajira el 22 de octubre de 2004, la Sociedad Constructora Limos S.A., mediante apoderado, formuló demanda contra el Departamento de la Guajira, con la finalidad de que se declarara que dicho ente territorial incumplió el Convenio de Cooperación suscrito el 20 noviembre de 2000, cuyo objeto era la construcción de 150 viviendas de Interés Social en la denominada urbanización Villa Sharin II Etapa en la ciudad de Rioacha y, en consecuencia, se indemnizaran los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante con dicho incumplimiento.

2. La demanda tuvo como fundamento los siguientes hechos:

(i) Que en el mes de noviembre de 2004, la sociedad actora celebró contrato con el Departamento de la Guajira para la construcción de un proyecto de vivienda de interés social denominado Villa Sharin II Etapa, en la ciudad de Rioacha. (ii) Que una de las obligaciones adquiridas por el oferente del proyecto, esto es el Departamento de la Guajira, consistía en que durante su ejecución y hasta la terminación del mismo, dicho ente territorial debía garantizar que se contara con las respectivas licencias ambiental, de construcción y de urbanismo. (iii) Que en ejecución de las obras respectivas el departamento demandado

incumplió la precitada obligación, como quiera que no adelantó los trámites para la renovación de la licencia de construcción, la cual si bien fue otorgada nunca fue renovada por la entidad competente, toda vez que no se puso en marcha la ejecución del plan maestro de infraestructura, cuya finalidad era garantizar una adecuada prestación de los servicios públicos en el sector. (iv) Que ante la falta de la licencia de construcción y la inexistencia de una adecuada infraestructura de servicios públicos, no fue posible continuar con la ejecución de las obras respectivas, las cuales se encuentran suspendidas sin que a la fecha de la presentación de la demanda se haya dado solución eficaz al problema. (v) Que por lo anterior los compradores de viviendas iniciaron en contra del departamento y de la sociedad demandante, una acción de grupo encaminada a que se indemnizaran los perjuicios ocasionados y a que se ordenara realizar lo necesario para la terminación de las obras en las viviendas del sector.

2. Mediante auto de 5 de noviembre de 2004, se dispuso admitir la demanda y notificar personalmente a la entidad territorial demandada (fl 203 c.1).

3. Una vez contestada la demanda, mediante auto de 30 de junio de 2005, el aquo abrió a pruebas el proceso (fl 229 c.1), etapa procesal que concluyó el 5 de octubre de 2007, según informe de la secretaría del Tribunal Administrativo de la Guajira (fl 458 c.1).

4. Con fundamento en dicho informe secretarial, mediante auto de 11 de octubre de 2007, el Tribunal corrió traslado de 10 días a las partes para que presentaran

sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

5. Encontrándose el expediente al Despacho para fallo, los magistrados Fernando González Carrizosa y Jairo Hernán Ruiz Rueda, se declararon impedidos para conocer del proceso de la referencia, como quiera que en la sentencia que decidió sobre la acción de grupo que iniciaron los compradores de la viviendas de la urbanización Villa Sharin II Etapa, en contra la sociedad Constructora Limos S.A. y el Departamento de la Guajira, si bien se negaron las pretensiones de la demanda, se realizó la siguiente consideración: “Sin embargo el DEPARTAMENTO DE LA GUJIRA, obró con negligencia, porque el interventor no estuvo presto a hacer cumplir las cláusulas (sic) CONSTRUCTORA LIMOS LIMITADA, a la que también se le achaca responsabilidad por el incumplimiento.” Señalaron que la anterior afirmación, si bien fue proferida en el trámite de una actuación judicial cuyo conocimiento fue anterior al proceso de la referencia, constituye un concepto que es previo a la sentencia y que tiene que ver con el fondo del asunto que se discute, esto es la responsabilidad de la entidad territorial demandada por el incumplimiento del contrato celebrado con la sociedad actora para la construcción de viviendas de interés social, situación que los imposibilita para conocer del proceso de conformidad con el numeral 12 del artículo 150 del

Código de Procedimiento Civil.

6. Con los mismos argumentos y mediante auto de 12 de noviembre de 2008 se declaró impedida la doctora María del Pilar Veloza Parra, razón por la cual se ordenó remitir el expediente a esta Corporación para que se resolviera el

impedimento manifestado por la totalidad de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de la Guajira.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 A numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 52 de la Ley 446 de 1998 y modificado por el artículo 5 de la ley 954 de 2005, corresponde a la Sección Tercera definir este impedimento.

2. El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en verificar si en el presente asunto los Magistrados del Tribunal Administrativo de la Guajira se encuentran cobijados por la causal de impedimento contenida en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que, en proceso judicial previo, emitieron concepto en relación con la responsabilidad que por el incumplimiento del contrato se le imputa al Departamento de la Guajira, en el proceso de la referencia.

3. Las causales de recusación establecidas en el artículo 150 del C.P.C., al igual que las de impedimento, tienen como finalidad asegurar la imparcialidad que debe existir en toda actuación judicial y garantizar a las partes la objetividad que se le imprimirá a las decisiones que se adopten en relación con sus pretensiones, con miras a obtener una recta e imparcial justicia. De manera que para garantizar esa imparcialidad que debe prevalecer sobre cualquier circunstancia de contenido subjetivo que recaiga en el juzgador, se ha instituido esta figura con el fin de que si se considera que el Juez, Magistrado o Consejero se encuentra incurso en alguna de las causales establecidas por la ley, se declare impedido y de no hacerlo él,

que las partes puedan recusarlo.

4. Ahora bien, para definir la existencia del impedimento debe acudirse a la norma que taxativamente consagra los eventos que dan lugar a su estructuración, con el fin de determinar si los fundamentos de hecho planteados se subsumen en alguna de esas causales. Así lo señaló la jurisprudencia de esta Sala en providencia de 11 de mayo de 2006, en la que se expuso el siguiente criterio: “La Ley procesal ha establecido, con carácter taxativo, unas causales, de modo que la configuración de cualquiera de ellas en relación con quien deba decidir un asunto, determine la separación de su conocimiento. Para ello, es necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 150 del Código de Procedimiento Civil y 160 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que las mismas se instituyeron para garantizar la imparcialidad del juez al momento de administrar justicia.1” De esta manera, el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil2 dispone taxativamente las causales de recusación e impedimento, de modo que solamente las allí establecidas pueden ser invocadas, toda vez que no se permiten causas diversas a las contempladas en el precitado artículo y, adicionalmente, para que el juez sea separado del conocimiento del proceso deben concurrir todos los supuestos que de conformidad con la ley, se exigen para que se estructure la respectiva causal.

5. En el presente asunto habrá de establecerse si los Magistrados del Tribunal Administrativo de la Guajira se encuentran incursos en la causal 12º del artículo

150 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Artículo 150. Son causales de recusación las siguientes: “(...) “12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente el Ministerio Público, perito o testigo.” La mencionada disposición establece como causal de impedimento para que el juez conozca del proceso, entre otras circunstancias, aquella en la cual éste, por fuera de una actuación judicial, ha emitido concepto en relación con los puntos de interés o de fondo que se discuten en un proceso que con posterioridad resulta de 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto de 11 de mayo de 2006. Exp. 32362. 2 Aplicable por remisión expresa del artículo 160 del C.C. Administrativo, modificado por la ley 446 de 1998, art. 50. su competencia. Así, si las causales de impedimento tienen por finalidad asegurar la imparcialidad que debe existir en toda actuación judicial, indudablemente debe apartarse del conocimiento de un proceso al juez que se pronunció en relación con una situación de hecho que con posterioridad es de su conocimiento, toda vez que querrá que la misma se resuelva en el sentido en que conceptuó o podrá inclinarse a decidirlo de acuerdo con el consejo emitido. De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado3, la mencionada causal para su estructuración exige que se den los siguientes requisitos:

1. La norma se refiere a un funcionario judicial, pero tal calidad debe

entenderse al momento de decir el asunto y no al de emitir el consejo o concepto respectivo.

2. La disposición exige que se de un concepto, es decir una opinión respecto de algún tema o un consejo, que hace referencia a una conducta que debe seguirse.

3. Cuando la norma circunscribe la opinión o el concepto a cuestiones materia del proceso, quiere significar que se refiere a un proceso específico, en el que participan determinadas personas y se discute una situación de hecho particular y respecto del cual se emite tal concepto en aspecto de fondo o relevante para el mismo.

4. Finalmente la norma exige que el pronunciamiento se efectúe por fuera de una actuación judicial, esto es que el mismo no se produzca dentro de un proceso.

Por el contrario la causal no se configura cuando se trata de una tesis u opinión que el funcionario ha sostenido en determinado proceso y se le somete otro en que se discute una situación de hecho similar. Se trata en este asunto de criterios aplicables debido a la misma actividad del funcionario público.

6. En el caso concreto, los magistrados del Tribunal Administrativo de la Guajira consideran que están incursos en la casual de impedimento a la que se ha hecho 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 25 de abril de

2006. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. referencia, como quiera que en proceso judicial previo, originado con ocasión de una acción de grupo por los mismo hechos que sirven de fundamento a la demanda presentada en el presente proceso, emitieron concepto en relación con la responsabilidad que se le imputa al Departamento de la Guajira frente a la no terminación del proyecto de vivienda de interés social impulsado por dicho ente

territorial. La Sala considera que la situación descrita no configura la casual de impedimento consagrada en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que en el presente asunto el concepto fue proferido en el trámite de una acción de grupo, esto es no se trata de aquel emitido por fuera de una actuación judicial, como lo exige la mencionada disposición. Como ya se explicó la citada causal no opera cuando el funcionario judicial, actuando en su calidad de tal, sostiene una tesis u opinión en determinado proceso y con posterioridad se somete a su conocimiento una situación de hecho similar, toda vez que en tal situación se trata de criterios aplicables por el juez debido a la función pública de administrar justicia que le corresponde. Así el hecho de que se hubiera proferido una providencia judicial en la que se hizo un juicio de valor respecto de la responsabilidad del Departamento de la Guajira, en el trámite de una acción de grupo, cuyas pretensiones y partes son distintas a las del proceso de la referencia por tratarse aquí de una acción contractual, no puede ser tenido como un consejo o concepto dado “por fuera del proceso” y en consecuencia, no se enmarca dentro de lo previsto en la causal 12 de impedimento consagrada en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Por las anteriores razones el impedimento se declarará infundado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. DECLÁRASE infundado el impedimento manifestado por los Magistrados del

Tribunal Administrativo del Guajira doctores Fernando González Carrizosa, Jario Hernán Ruiz Rueda y Maria del Pilar Veloza Parra.

2. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo del Guajira para que se continúe con el trámite del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR