CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2005-00238-01(31437)-2007

PROCESO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN / AUTO QUE DECRETA

MEDIDAS CAUTELARES / ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES /

EXTENSIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / EMBARGO DE SUMAS DE

DINERO / CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES /

IMPROCEDENCIA DEL LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES /

CONFIRMACIÓN DEL AUTO

[L]a Sala observa que el embargo no resulta excesivo y que se ajusta a la ley, razón por la cual, se negará la reducción solicitada por el apelante. […] [L]os embargos sobre las acciones y las sumas de dinero quedaron perfeccionados con el recibo de los correspondientes oficios por parte de los Gerentes […] y de las entidades bancarias. Entonces, al momento en que las respectivas entidades, ya sean las bancarias o la […], realicen las correspondientes consignaciones y se complete la suma al límite señalado, se deberán cancelar las demás medidas. En consecuencia, se confirmará el auto apelado. MEDIDAS CAUTELARES / CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS La Sala ha explicado en anteriores oportunidades que existen dos clases de medidas cautelares: Las previas y las definitivas. Las previas, contenidas en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas que se solicitan con la demanda y se decretan antes de la ejecutoria del mandamiento ejecutivo. Por su parte, las definitivas, son las consagradas en el artículo 514 ibídem, las cuales se solicitan y decretan dentro del proceso, luego de la ejecutoria del mandamiento de

pago.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 513 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 514

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las clases de medidas cautelares, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 19 de febrero de 2004, rad. 23626, C. P. María

Elena Giraldo Gómez. ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / EXTENSIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / EMBARGO DE SUMAS DE DINERO En relación con la reducción de la medida cautelar, el artículo 513 del C. P. C., sobre embargo y secuestro previo, señala que el juez debe limitar los embargos a lo necesario y que, tratándose del embargo de dinero, remite expresamente a lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 681 ibídem. El artículo 514, aplicable al caso al regular las medidas cautelares definitivas, indica que la limitación de los embargos se tramitará conforme al artículo precedente. Teniendo en cuenta lo anterior, la limitación del embargo tanto en las medidas previas como definitivas, se rige por el numeral 11 del artículo 681 […]. La anterior normativa es clara al señalar que cuando se embargue una suma de dinero, la medida no puede exceder el valor del crédito y las costas, más un 50%.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 513 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 514 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 681

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00238-01(31437)

Actor: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

Demandado: ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA E.P.S. S.A.

Referencia: PROCESO EJECUTIVO (AUTO) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo de la Guajira el 17 de marzo de 2005, mediante el cual decretó el embargo de las acciones, dividendos, utilidades e intereses de la ejecutada; el embargo y retención de dineros y encargos fiduciarios que tenga en las cuentas de varias entidades bancarias, corporación crediticias y de ahorros, así como de los dineros que posee por concepto de remanentes de la liquidación existentes en las entidades financieras, medidas cautelares limitadas hasta la suma de $11.601’593.043,oo.

I. Antecedentes

1. Demanda El Departamento de la Guajira presentó demanda ejecutiva contra la Electrificadora de la Guajira S. A. ESP en liquidación, para que se librara mandamiento de pago por $7.734’395.362,oo, más los intereses moratorios respectivos, con base en el acta de conciliación suscrita entre las partes y la providencia del 1º de agosto de 2002 que aprobó el acuerdo logrado (fols. 74 a

75). Fundamentó la demanda en los siguientes hechos: “1. El Departamento de la Guajira realizó unas inversiones para la construcción de obras eléctricas con recursos provenientes de: a) el Fondo Nacional de Regalías (diferentes al PLANIEF), b) El Fondo D. R. I., c) Recursos propios, y d) El recaudo, administración y ejecución de recursos obtenidos por la ordenanza Departamental que creó la estampilla pro – electrificación rural, las cuales fueron aportadas en su condición de socio para que ELECTROGUAJIRA S. A. ESP en desarrollo de su objeto social procediera a su utilización.

2. Que después de varias acciones jurídicas y extrajurídicas las partes mediante audiencia de conciliación celebrada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, el primero (1) de agosto de 2002, llegaron al siguiente acuerdo: ‘La Electrificadora de la Guajira S. A. ESP en liquidación, se compromete a contabilizar en sus estados financieros o contables el valor de los aportes en especie hechos por el Departamento de la Guajira, la suma de siete mil setecientos treinta y cuatro millones trescientos noventa y cinco mil seiscientos noventa y dos pesos ($7.734’395.692) ML, y como consecuencia de lo anterior, a revocar los actos demandados y producir una resolución mediante la cual se ordene la contabilización de éstos valores y se reconozca como pasivo interno la suma conciliada. La demandada hará el pago total en efectivo y/o en acciones de ELECTROCARIBE S. A. ESP, el valor de las acciones mencionadas se contabilizará y se pagará de acuerdo con el precio que

éstas tengan en el mercado bursátil, esta cantidad será cancelada dentro de los quince (15) días siguientes al último pago o provisión de los acreedores externos de la entidad demandada’.

3. Que conforme a lo expuesto y según lo establecido en el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, la Superintendencia debe levantar la medida de intervención ordenada sobre el prestador una vez entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas y se haya pagado el pasivo externo.

4. Que habiéndose cumplido con la cancelación del pasivo externo y las demás condiciones que señala la ley, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió levantar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la Electrificadora de la Guajira S. A. ESP en liquidación mediante la Resolución 004731 del 22 de septiembre de 2003.

5. Que como bien se observa, la Electrificadora de la Guajira S. A. ESP en liquidación, después del 22 de septiembre de 2003, debió proceder a cancelar los recursos adeudados al Departamento de la Guajira cuyo plazo está más que vencido, por los términos acordados para ese evento, dado que la obligación cuenta con quince (15) días después de haber cancelado el pasivo externo hecho que ya se cumplió. Por lo que ese pago se ha hecho exigible. (...). 7. El título ejecutivo, en este evento es el acta de conciliación suscrito entre el departamento y la Electrificadora de la Guajira S. A. ESP en

liquidación, y la providencia de fecha agosto primero de 2002, que en su parte resolutiva imparte aprobación a la conciliación, declaró terminado el proceso por extinción de la obligación mediante conciliación y declaró también que el acta aprobada tendrá efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo en los términos del convenio suscrito entre las partes. Con estos documentos está demostrada la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de la demandada de cancelar cierta y determinada suma de dinero” (fols. 74 a 77).

2. Trámite - El Tribunal Administrativo de la Guajira libró mandamiento de pago el 17 de marzo de 2005 (fols. 78 a 79). - Luego de las respectivas notificaciones, el ejecutante solicitó el decreto de las

siguientes medidas cautelares: (i) El embargo de las acciones, dividendos, utilidades e intereses de la ejecutada; (ii) El embargo y retención de los dineros y encargos fiduciarios que tenga la ejecutada en Fiducolombia, Banco de Bogotá, Fiduciaria Bogotá, Banco Santander, Fiduciaria La Previsora, Banco Agrario y Colpatria; (iii) El embargo de los recursos que la ejecutada tenga vigente en el sistema financiero colombiano; y (iv) El embargo de los dineros disponibles que posee el ejecutado por remanentes. Para tal efecto, el ejecutante prestó caución y aportó la póliza 09JU000676 de la Aseguradora CONFIANZA, expedida el 17 de marzo de 2005, por la suma asegurada de $773’400.000,oo (fols. 1 a 4).

3. Auto apelado El 17 de marzo de 2005, el Tribunal decretó las medidas cautelares solicitadas, excepto el embargo de los recursos que la ejecutada tenga vigente en el sistema financiero colombiano por genérica y no estar dirigida a ninguna entidad financiera en particular. Las otras medidas decretadas las limitó hasta por $11.601’593.043,oo (fols. 9 a 12).

Librados los respectivos oficios, Fiducolombia informó al Tribunal que el 30 de marzo de 2005 consignó a órdenes del Tribunal la suma de $11.498’593.043 y el 1º de abril siguiente, $103’000.000, cubriendo el monto total a embargar (fol. 28).

4. Recurso de apelación El ejecutado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior providencia. Solicitó la reducción de la medida cautelar a $4.685’645.906,96 y que éstas sean practicadas sobre el 45,8395912% en efectivo ($2.147’880.963,25) y el 54,1604088% en acciones ($2.535’465.023,7).

Explicó que el acuerdo logrado entre las partes en la conciliación judicial refiere a que la ejecutada reconocería como pasivo interno la suma conciliada, que no formaría parte de la masa de liquidación y que “(...) solo puede hacerse efectivo si existen remanentes para tal efecto, una vez pague el pasivo externo y las provisiones para las contingencias que tiene la empresa”. Informó que en la Asamblea realizada el 11 de marzo de 2005, con presencia del

representante de la ejecutante, se aprobaron los estados financieros y que, en el informe final del liquidador, se estableció que los remanentes de la entidad ascendían a $4.685’645.986,96, equivalentes al 45,8395912 en efectivo y al 54,1604088% en acciones de Electricaribe. El apelante solicitó, en subsidio de lo anterior que, en caso de no reducir el monto de la medida cautelar, que ésta sea practicada exclusivamente sobre las acciones de Electricaribe. Finalmente, agregó: “Los perjuicios causados a la entidad a la fecha son de tal magnitud que si a la fecha se llegare a proferir sentencia condenatoria por acreencias laborales, la entidad no tendría la posibilidad de darles cumplimiento y violando así los derechos de los ex trabajadores y en general de todos los acreedores de este proceso” (fols. 31 a 34).

5. Dentro del término del traslado, el ejecutante consideró que la medida debe mantenerse porque no es excesiva sino que, por el contrario, su limitación está totalmente acorde con la ley. Adujo además que el informe del liquidador de la ejecutada incluyó la distribución de los remanentes de forma que afectaba los derechos del Departamento, razón por la cual el representante de la entidad territorial presentó salvamento de voto en la Asamblea del 11 de marzo de 2005 y, con fundamento en lo anterior, inició la acción ejecutiva de la referencia, sin que hasta ahora la ejecutada haya pagado. Finalmente, en relación con los bienes objeto del embargo dijo que la medida cautelar puede recaer sobre dinero o cualquier otro bien que el ejecutante denuncie como de propiedad del ejecutado

(fols. 40 a 44).

6. El Tribunal no repuso el auto que decretó la medida cautelar y concedió el recurso de apelación. Dijo que la medida cautelar se limitó conforme a lo dispuesto en el artículo 513 del C. P. C., razón por la cual no hubo exceso en la determinación de la suma a embargar. Negó la reducción del embargo toda vez que la solicitud no cumple los requisitos exigidos por el artículo 517 ibídem y consideró que “tampoco es procedente acceder a decretar el embargo de un porcentaje en dinero y otro en acciones, puesto que ello era opcional del ejecutante y éste prefirió exigir la satisfacción de su crédito en dinero efectivo”

(fols. 62 a 66). Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: La Sala es competente para decidir el recurso de apelación que interpuso el ejecutado contra la providencia que decretó medidas cautelares (arts. 129 C. C.

A., 513 y 514 C. P. C.).

La controversia planteada por el recurrente refiere a determinar si procede la reducción de embargos por ser éstos excesivos y a si ésta puede recaer únicamente sobre acciones y no sobre dinero. Para desarrollar ese cuestionamiento es necesario hacer referencia, en primer lugar, a la naturaleza de las medidas cautelares para luego descender al caso concreto.

1. Medidas cautelares en el proceso ejecutivo La Sala1 ha explicado en anteriores oportunidades que existen dos clases de medidas cautelares: Las previas y las definitivas.

Las previas, contenidas en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, son

aquellas que se solicitan con la demanda y se decretan antes de la ejecutoria del mandamiento ejecutivo. Por su parte, las definitivas, son las consagradas en el artículo 514 ibídem, las cuales se solicitan y decretan dentro del proceso, luego de 1 Sección Tercera. Auto del 19 de febrero de 2004. Exp. 23.626. Ejecutante: Empresas Públicas de Medellín E. S. P. Ejecutado: Liberty Seguros S. A. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; auto del 3 de agosto de 2006. Actor: Laboratorio Biogen de Colombia S. A.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; auto del 12 de octubre de 2006. Actor: Landa Ingeniería S. A. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. la ejecutoria del mandamiento de pago.

El asunto objeto de análisis versa sobre la procedencia de las medidas cautelares definitivas de embargo y la ley exige para su decreto que ésta se solicite bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestado con la presentación de la misma. Particularmente la solicitud del ejecutante cumple con ese requisito y por lo tanto se continuará con el estudio.

2. Caso concreto 2.1. En relación con la reducción de la medida cautelar, el artículo 513 del C. P.

C., sobre embargo y secuestro previo, señala que el juez debe limitar los embargos a lo necesario y que, tratándose del embargo de dinero, remite expresamente a lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 681 ibídem. El artículo 514, aplicable al caso al regular las medidas cautelares definitivas,

indica que la limitación de los embargos se tramitará conforme al artículo precedente. Teniendo en cuenta lo anterior, la limitación del embargo tanto en las medidas previas como definitivas, se rige por el numeral 11 del artículo 681, que dispone: “ARTÍCULO 681. Para efectuar los embargos se procederá así: (...). 11. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las cosas, más un cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.”. La anterior normativa es clara al señalar que cuando se embargue una suma de dinero, la medida no puede exceder el valor del crédito y las costas, más un 50%. En este caso, el valor del crédito asciende a $7.734’395.362,oo y, únicamente sumándole el 50% de ese capital ($3.867’197.681,oo), la operación arroja como resultado la suma de $11.601’593.043,oo, cifra que fue precisamente la indicada como límite de la medida cautelar decretada, esto es, sin tener en cuenta las costas. Con fundamento en lo anterior, la Sala observa que el embargo no resulta excesivo y que se ajusta a la ley, razón por la cual, se negará la reducción

solicitada por el apelante. 2.2. El apelante solicitó, en subsidio, que las medidas cautelares decretadas recaigan exclusivamente sobre las acciones de ELECTRICARIBE. Sobre los bienes embargables, el artículo 514 del C. P. C. señala que no se practicará el embargo de los bienes denunciados por el ejecutado, si el ejecutante así lo pidiere. En este caso el ejecutante pidió el embargo y secuestro de los dineros que el ejecutado tuviera en las diferentes entidades bancarias, así como de las acciones, dividendos, utilidades e intereses que posee éste en ELECTRICARIBE y, durante el traslado del recurso de apelación interpuesto, solicitó expresamente que se mantuviera la medida cautelar con fundamento en que ésta puede recaer indistintamente sobre dinero o sobre cualquier otro bien que el demandante denuncie como propiedad de la demandada, más tratándose de un proceso ejecutivo en el cual todos los bienes del deudor constituyen prenda general de los acreedores. La Sala observa que el ejecutante pretende el embargo de los bienes denunciados ya sea dinero o acciones, pues así se desprende del contenido de su solicitud. Por consiguiente, si el embargo que recae sobre las acciones llegare a ser insuficiente, la medida recaerá sobre los dineros que tenga el ejecutado en las diferentes cuentas bancarias. Se advierte que luego de la notificación del auto que decretó las medidas cautelares, se enviaron varios oficios para la retención de las sumas de dinero, así como de las acciones, dividendos, utilidades e intereses que posee la ejecutada

en la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE.

En relación con la realización efectiva de los embargos, el artículo 681 del C. P. C.

establece: “ARTÍCULO 681. Para efectuar los embargos se procederá así: (...). 6. El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora o al representante administrativo de la entidad pública o a la entidad administradora, según sea el caso, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de éste no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos, bonos y efectos públicos, títulos valores y efectos negociables, a la orden y al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre. Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, so pena de hacerse responsable de dichos valores y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. (...). (...). 11. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como

lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo”. Con fundamento en lo anterior, los embargos sobre las acciones y las sumas de dinero quedaron perfeccionados con el recibo de los correspondientes oficios por parte de los Gerentes de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE y de las entidades bancarias. Entonces, al momento en que las respectivas entidades, ya sean las bancarias o la ELECTRIFICADORA, realicen las correspondientes consignaciones y se complete la suma al límite señalado, se deberán cancelar las demás medidas. En consecuencia, se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto que dictó el Tribunal Administrativo de la Guajira el 17 de marzo de 2005.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA