CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2005-00358-01(45866)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano procesado penalmente y privado de la libertad desde el 17 de agosto de 1999, hasta el 17 de octubre de 2000 como supuesto autor del delito de homicidio agravado, fue absuelto de todos los cargos formulados en su contra y se ordenara su libertad inmediata en aplicación del in dubio pro reo.

PROCEDENCIA DE PRELACIÓN DE FALLO / PROCESOS QUE IMPLIQUEN

SOLO LA REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que (…) exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Adaulfo Gámez Martínez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la

Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, con el fin de reiterar su jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 16

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER PROCESOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICA - Naturaleza del asunto Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto .

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditada / PRUEBA DE PARENTESCO - Registro civil de nacimiento / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA RAMA JUDICIAL – Acreditada Los señores Cándida Rosa Mejía Gámez; Érica Leonor Morales Gámez; Linares Alberto Cabana Gámez; Ilda Rosa y Olga Luz Gámez se encuentran legitimados para actuar, de conformidad con los registros civiles de nacimiento allegados al expediente que demuestran el parentesco con el señor Adaulfo Gámez Martínez,

quien estuvo privado de su libertad por el supuesto delito de homicidio agravado. Igualmente, la Nación-Fiscalía General de la Nación, así como la Nación-Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, dado que contra estas entidades se dirigió la demanda y están debidamente representadas por el Fiscal General de la Nación y el Director Ejecutivo de Administración Judicial, respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 49 / LEY 270 DE 1996 –

ARTÍCULO 99.8

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Cómputo. Término / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTADPresentación de solicitud de conciliación extrajudicial en derecho / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - No operó. Demanda interpuesta en el término legal [Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habría sufrido los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Adaulfo Gámez Martínez. Revisado el expediente, obra la

providencia proferida el 24 de abril de 2003 por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, por medio de la cual se absolvió al señor Adaulfo Gámez Martínez del cargo de homicidio agravado, la cual quedó ejecutoriada el 8 de mayo de 2003, de conformidad con la constancia emitida por la Secretaria del Despacho , en ese orden, la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello, por cuanto la misma se presentó el 22 de abril de 2005.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136.8 TÍTULOS DE IMPUTACIÓN APLICABLE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presupuestos En punto de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996. En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y

cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad. De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo. Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / DECRETO 2700 - ARTÍCULO 414. SUPUESTOS / LEY 270 DE 1996

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Absolución por in dubio pro reo /

DAÑO ESPECIAL

[D]entro del proceso penal se absolvió al señor Adaulfo Gámez Martínez, puesto que con los elementos probatorios recaudados no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, razón por la cual la absolución de responsabilidad penal a favor del señor Gámez Martínez se dio con fundamento en el principio de in dubio pro reo. Como quedó reseñado líneas atrás, la privación injusta de la libertad también se configura cuando la absolución o preclusión del procesado proviene de la aplicación del principio universal in dubio pro reo y lo está bajo el régimen de responsabilidad de carácter objetivo -daño especial- . (…) el señor Adaulfo Gámez Martínez no estaba en la obligación de soportar la restricción de su libertad, de ahí que deba calificarse como antijurídico el daño irrogado al extremo activo, de tal suerte que corresponde a la entidad demandada el resarcimiento de los perjuicios.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SE MANTIENE DECISIÓN DEL

TRIBUNAL POR NO HABER SIDO APELADA EN ESTA PARTE LA PROVIDENCIA En la sentencia proferida el 30 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de la Guajira condenó a las entidades demandadas a pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 50 S.M.L.M.V a cada uno de los demandantes; no obstante, en el recurso de apelación no se hizo alusión frente a este reconocimiento, razón por la cual no se estudiará este aspecto

IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE ARANCEL JUDICIAL / PRONUNCIAMIENTO OFICIO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA En la primera instancia, de conformidad con lo previsto en la Ley 1394 de 2010, se fijó a cargo de la parte demandante la suma de $2’833.500 por concepto de arancel judicial. La Sala se pronunciará de manera oficiosa sobre lo anterior, toda vez que corresponde a un punto ajeno a la controversia suscitada entre las partes, pues no versa sobre las pretensiones o excepciones planteadas, por manera que su estudio, pese a tratarse de un aspecto diferente a lo apelado, no excede las facultades del juez de segunda instancia y, por ende, no vulnera el principio de congruencia de la sentencia. Pues bien, se revocará la sentencia en lo relacionado con el arancel judicial, porque la Ley 1394 de 2010 no le resultaba aplicable al presente asunto, pues, de un lado, entró en vigencia con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda y, del otro, el proceso de la referencia no se encuentra dentro los hechos generadores definidos por el artículo 3 ejusdem.

FUENTE FORMAL: LEY 1394 DE 2010 – ARTÍCULO 3

PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS - Privación injusta de la libertad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00358-01(45866)

Actor: CÁNDIDA ROSA MEJÍA GÁMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Reiteración de jurisprudencia/ Régimen objetivo de responsabilidad / In dubio pro reo / Arancel judicial-Ley 1394 de 2010.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes declaraciones (se transcribe tal cual está en el texto original, incluso con eventuales errores): “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA la excepción planteada por Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, falta de legitimación en la causa por pasiva. “SEGUNDO. DECLÁRENSE NO PROBADAS las demás excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación y por la firma CELCARIBE, hoy COMCEL S.A. “TERCERO: DECLÁRESE A LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la firma CELCARIBE, hoy COMCEL S.A. patrimonialmente responsables y de manera solidaria de los perjuicios causados a los accionados con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor ADAULFO GÁMEZ

MARTINEZ.

“CUARTO: CONDÉNESE a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN y a la firma CELCARIBE, hoy COMCEL S.A. a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de doscientos cincuenta salarios mínimos legales mensuales (250 S.M.L.M), equivalente a ciento cuarenta y un millones seiscientos setenta y cinco mil pesos MCTE ($141.675.000) determinados de la siguiente manera:

NOMBRE CALIDAD EN INDEMNIZACIÓN

LA QUE

ACTUA

CANDIDA ROSA MEJIA GAMEZ HERMANA 50 S.M.L.M

OLGA LUZ GAMEZ HERMANA 50 S.M.L.M

ILDA ROSA GAMEZ HERMANA 50 S.M.L.M

ERICA LEONOR

MORALES GAMEZ HERMANA 50 S.M.L.M

LINARES ALBERTO

CABANA GAMEZ HERMANO 50

S.M.L.M

TOTAL 250

S.M.L.M “QUINTO: niéguense las demás súplicas de la demanda. “SEXTO: la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la sociedad COMCEL S.A. dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 17 del C.C.A “SÉPTIMO: para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art.37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. “OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto EN LA Ley 1394 de 2010, fíjese como arancel judicial la suma dos millones ochocientos treinta y

tres mil quinientos pesos MCTE ($2.833.500), suma que será cancelada a prorrata por cada una de las partes o beneficiarios de la condena impuesta la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – COMCEL S.A., tal como se indicó en la parte motiva de esta providencia. “NOVENO: Reconózcase personería jurídica al Doctor AMILKAR RAFAEL GÓMEZ como apoderado judicial de la sociedad COMCEL S.A., en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 446”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito radicado el 22 de abril de 2005, los señores Cándida Rosa Mejía Gámez; Érica Leonor Morales Gámez; Linares Alberto Cabana Gámez; Ilda Rosa y Olga Luz Gámez1, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación – COMCEL S.A., con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Adaulfo Gámez Martínez2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se solicitó que se condenara a las demandadas a pagar por perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. Igualmente, se solicitó (se transcribe tal cual está en el texto original, incluso con eventuales errores): “Por valor de honorarios y gastos de viajes a la ciudad de Bogotá para atender el proceso, estimados en $ 40.000.000 millones de pesos o lo

que se pruebe pericialmente en el proceso. “Por concepto de ingresos dejados de percibir al haber tenido que cerrar el negocio de la cerrajería, por espacio de 13 meses mientras duró su detención preventiva, en razón de $1.600.000 mil pesos por mes, en promedio, la suma de 20.800.000 millones de pesos. “Por la venta de la tienda de abarrotes que tenían en Villanueva, Guajira, para atender otros gastos del proceso, tales como desplazamiento a Bogotá, estadía en esta ciudad, alimentación, ropa, etc… la suma de 10 millones de pesos”. 1 Los nombres de los demandantes se transcriben conforme a parecen escritos en los respectivos registros civiles de nacimiento. 2 Folios 1-15 del cuaderno principal.

2. Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró que el 17 de agosto de 1999 fue capturado el señor Adaulfo Gámez Martínez por el Cuerpo Técnico de Investigaciones C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, por haber participado en una masacre en el municipio de Tabio, Cundinamarca.

Agregó que el señor Adaulfo Gámez Martínez fue trasladado a Bogotá, pese a los requerimientos de la Defensoría del Pueblo, agravando más su precaria situación; Allí se enteró que se encontraba vinculado a una investigación penal por homicidio agravado. Indicó que el 23 de agosto de 1999, se resolvió la situación jurídica del señor Adaulfo Gámez Martínez, mediante imposición de medida de aseguramiento

consistente en detención preventiva sin el beneficio de libertad provisional. Añadió que mediante Resolución de 6 de diciembre de 1999, el señor Adaulfo Gámez Martínez fue acusado como partícipe en el delito de homicidio agravado de seis personas en el municipio de Tabio. Adicionó que el 17 de agosto de 2000, el señor Adaulfo Gámez Martínez fue puesto en libertad por vencimiento de términos. Finalmente, sostuvo que el 24 de abril de 2003, el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá profirió sentencia absolutoria al señor Adaulfo Gámez Martínez por el delito de homicidio agravado.

3. Trámite en primera instancia La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de la Guajira el 22 de abril de 2005 y fue admitida mediante auto fechado el 2 de mayo de ese ese año3, posteriormente, el a quo remitió el asunto por competencia a los juzgados administrativos. 3 Folio 132 del cuaderno principal.

El 25 de febrero de 2008, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha admitió la demanda. En providencia del 30 de marzo de 2009 el Juzgado remitió el asunto por competencia al Tribunal Administrativo de la Guajira. Mediante providencia de 28 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de la Guajira avocó conocimiento del presente asunto4 y en auto de 13 de mayo siguiente declaró la nulidad de todo lo actuado a partil del folio 140 del expediente de la referencia5. La empresa Comunicaciones Celulares COMCEL S.A. se opuso a las

pretensiones de la demanda y aseguró que no tenía responsabilidad alguna en los daños sufridos por los ahora demandantes, en razón a que no fue querellante, denunciante o parte civil de la investigación penal adelantada en contra del señor Adaulfo Gámez Martínez, asimismo propuso como excepciones “hecho exclusivo de un tercero e inexistencia de imputabilidad”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “falta de jurisdicción y de competencia para juzgar y responsabilizar a Comcel S.A. por la inexistencia de los requisitos de la figura de fuero de atracción”6. La Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda y sostuvo que en cuanto a la responsabilidad de la entidad en un proceso penal, solo resulta comprometida por las actuaciones de un Juez de la República y en este caso las actuaciones del Juez Penal del Circuito de Zipaquirá fueron ajustadas a derecho y cumplió a cabalidad con los planteamientos legales que gobiernan el proceso penal. Finalmente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva7. La Nación – Fiscalía General contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Como razones de su defensa indicó que la entidad actuó de conformidad con sus obligaciones constitucionales y legales para la época de los hechos, por lo que no se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni error, ni mucho menos una privación injusta de la libertad del señor Adaulfo Gámez Martínez. 4 Folio 262 del cuaderno principal. 5 Folio 265-266 del cuaderno principal. 6 Folios 280-290 del cuaderno principal.

7 Folios 302-304 del cuaderno principal. Adicionalmente, indicó que la medida de aseguramiento del señor Adaulfo Gámez Martínez fue proferida con base en indicios y pruebas que reunieron los requisitos y parámetros establecidos en el artículo 338 del C.P.P. vigente para la época de los hechos. Asimismo, resaltó que era importante tener en cuenta que unos son los requisitos exigidos por el legislador para proferir medida de aseguramiento, otros para emitir resolución de acusación y otros presupuestos totalmente diferentes para proferir una sentencia condenatoria. Finalmente, sostuvo que el hecho de que en el momento del fallo no existiera certeza en cuanto a la responsabilidad del señor Adaulfo Gámez Martínez, no significaba que no haya existido mérito para proferir medida de aseguramiento, ni la resolución de acusación, pues son tres situaciones jurídicas fundamentales diversas8. El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante auto de 27 de julio de 20109, abrió el proceso a pruebas y ordenó su práctica. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 19 de enero de 201110 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad procesal la empresa Comunicaciones Comcel S.A. manifestó que el hecho dañoso, esto es, la privación de la libertad que soportó el señor Adaulfo Gámez Martínez constituyó una causa ajena a la entidad, debido a que de conformidad con la Constitución Política y la ley, las medidas de aseguramiento son decisiones exclusivas de la Fiscalía General de la Nación.

Concluyó que no existe nexo de causalidad con el daño, pues este se relaciona directamente con la Fiscalía General de la Nación, que era la autoridad competente para privar de la libertad a los ciudadanos. Por su parte, la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia11 – Fiscalía General de la Nación12 y la parte actora13 reiteraron lo expuesto en la demanda y en su contestación. 8 Folios 309-319 del cuaderno principal. 9 Folio 369-372 del cuaderno principal. 10 Folio 404 del cuaderno principal. 11 Folios 419-421 del cuaderno principal. 12 Folios 411417 del acuerno principal. 13 Folios 425-426 del cuaderno principal. El Ministerio Público presentó concepto de fondo para solicitar que (se transcribe tal cual está en el texto original, incluso con eventuales errores): “Esta Procuraduría acoge y solicita para este caso, la aplicación de la jurisprudencia de Honorable Consejo de Estado, la cual ha venido siendo reiterada en múltiples ocasiones cada vez que, a la respectiva sala llega para decisión un caso que tenga que ver con la privación injusta de la libertad por cualquier autoridad judicial o de investigación, siempre que el organismo competente termine por liberar al implicado alegando falta de pruebas, que el hecho n existió, que no fue el implicado quien lo cometió o que tal conducta no constituye un hecho punible. “Referente al caso que nos ocupa, no puede la procuraduría acoger tampoco la tesis que esgrime la Fiscalía cuando dice que la Fiscalía actuó en estricto cumplimiento de un deber legal y que su proceder se

encuentra ajustado a las normas y ritualidades de la ley penal, ya que a la Fiscalía no le es dado omnipotentemente capturar y encarcelar a toda persona por el hecho de que era necesario escucharlo en indagatoria, pues, si bien es cierto que tiene la obligación legal de investigar, no lo es menos que debe respetar la presunción de inocencia antes de privar a cualquiera de la libertad, pero no proceder de manera irresponsable y sin prueba contundente como en el presente caso, dañando la reputación, la tranquilidad, el patrimonio y la vida en relación de los ciudadanos presentemente implicados y de sus familiares. “Así las cosas, y con todas las razones expuestas, esta Agencia del Ministerio Público solicita que despachen favorablemente las pretensiones del demandante”.

4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 30 de mayo de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación (se transcribe tal cual está en el texto original, incluso con eventuales errores): “El señor Adaulfo Gámez Martínez fue detenido el 17 de agosto de 1999, toda vez que la Fiscalía – Unidad Nacional de Derechos Humano – profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva mediante Resolución de fecha agosto 23 de 1999 por encontrase vinculado a una investigación penal por el delito de homicidio agravado y que lo estuvo hasta el día 17de agosto de 2000 cuando quedó en libertad por vencimiento de términos, la vinculación del referido señor a la investigación penal señalada, se produjo porque éste fue titular de

una línea telefónica Nº 936438379, respecto de la cual, la sociedad COMCEL S.A. manifestó que no existía adjudicataria conocido y por el contrario informó que el señor Adaulfo Gámez Martínez figuraba como titular de la línea telefónica Nº 936438379 desde octubre 6 de 1998, la cual había traspasado más adelante al señor Pablo García Chacón el día 26 de noviembre de 1998, y desde que hicieron múltiples llamadas a los teléfonos de una de las personas que fue encontrada incinerada dentro de un carro en el municipio de Tabio (Cundinamarca) el día 21 de noviembre de 1998, de cuyos homicidios se le sindicó, por razón de la dicha certificación. “Adelantada la respectiva investigación, se resolvió dictar resolución de acusación en contra del referido señor, la que fue confirmada en segunda instancia y finalmente, al pasar a la etapa de juicio, se ordenó la absolución del señor Gámez Martínez bajo la consideración de que ‘no se puede tomar como base probatoria y definitiva el recibo de la empresa de telefonía celular obrante en el paginario, donde aparece registrado que del celular del señor Adaulfo Gámez fueron llamadas las víctimas del delito, dejando de lado, el riguroso y controlado procedimiento lógico de deducción de un hecho conocido la inferencia de otro desconocido, donde debe imponerse, sobre todo la exigencia de la concordancia de los indicios, valorándolos de manera autónoma a los fines del reconocimiento de la nota de certidumbre y en lo posible de la

gravedad’. “Igualmente se concluye que en el caso del referido señor, la Fiscalía no fue diligente en comprobar lo dicho por el señor Adaulfo Gámez en la diligencia de indagatoria, donde manifestó ser inocente y que nunca había estado en el lugar de ocurrencia del homicidio por el que se le investigaba, entre otras afirmaciones –es dable indicar que la diligencia de indagatoria no obra en el expediente, pero a ella se refieren las providencias señaladas en el acápite ‘hechos probados’ de este proveído, las cuales constituyen documentos públicos aportados en copia auténticas, razón por la cual se tiene por cierto su contenido- únicamente limitó su investigación a lo señalado en el informe número 0015 de 15 de enero de 1999 del C.T.I., es decir, lo informado por COMCEL S.A. acerca de la línea Nº 936435252, evidenciándose con ello una falla en el servicio de administración de justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, falla en la cual, como se señaló en precedencia, indudablemente tuvo participación la empresa CELCARIBE hoy COMCEL S.A., en razón a la errada información suministrada dentro de la investigación penal (resalta el despacho). “A la anterior consideración arribó esta Corporación, en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011 –en estudio de los mismos hechos aquí analizadosdictada en el proceso radicado bajo el Nº 00338-2005, cuyos demandantes fueron los señores Adaulfo Gámez Martínez – víctima directa de la investigación penal UDH-413Lidubina Maestre en

calidad de esposa de la víctima, Vanessa Andreina y Daniela María Gámez Maestre en calidad de hijas, Olga Gámez Castillo en calidad de madre e Ismael Darío Fernández Gámez en calidad de hermano. “(…) “Como que quiera que con las obrantes en el expediente fue posible establecer la solidaridad en la producción del daño entre la Fiscalía General de la Nación y la sociedad COMCEL S.A., y que la misma ya había sido analizada y determinada en el proceso seguido por la víctima directa del daño ante esta Corporación, en la presente providencia se estará a lo que ya estudiado en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011 dictada por esta Colegiatura, antes transcrita, por lo cual se entrará a determinar si los demandantes en la presente contención en calidad de hermanos acreditaron los perjuicios reclamados con ocasión de la injusta privación de la libertad de que fuera objeto el señor Adaulfo Gámez Martínez”14.

5. La apelación La parte demandada, Nación – Fiscalía General presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara dicho proveído y se le exonerara de toda responsabilidad.

Sostuvo que la actuación de esa entidad se surtió de conformidad con la Constitución Política y las normas sustanciales y procedimentales. Señaló que imputar responsabilidad a la entidad, se desconoce que la investigación penal tuvo origen y fundamento en pruebas legales y oportunamente aportadas al expediente, pues el señor Adaulfo Gámez Martínez fue investigado penalmente por haberse acreditado con el informe Nº 032 de los investigadores

judiciales de la Fiscalía, que el celular utilizado el 21 de noviembre de 1998 para realizar las llamadas que permitieron contactar a las víctimas de homicidio aparecía como propiedad del señor Gámez Martínez. Asimismo se ratificó con inspección judicial a la empresa COMCEL S.A. Aseveró que no puede olvidarse que la empresa COMCEL S.A. entregó una información incorrecta sobre el verdadero propietario de la línea telefónica investigada, razón por la cual, y en cumplimiento de su deber legal, la Fiscalía General de la Nación “desplegó el aparato de persecución del delito, afectado la libertad del señor Adaulfo Gámez Martínez”, lo que conlleva a la causal de eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero15.

6. El trámite en segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado el 25 de enero de 201316. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba 14 Folios 465-472 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 485-490 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Folio 521 del cuaderno del Consejo de Estado. pertinente, rindiera concepto de fondo17, oportunidad en la que la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso18.

La parte actora y el Min