CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2005-00412-01(37704)-2016

del 30.25% / CONCURRENCIA DE CULPAS - Reducción del quantum indemnizatorio en 50% ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACION OFICIAL - Causó lesiones a soldado conscripto / LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO - Causadas al disparar centinela arma de dotación oficial / DAÑO ANTIJURÍDICO - Lesiones personales de soldado conscripto que prestaba servicio militar en Batallón de Infantería Mecanizado No. 6 Cartagena / LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO - Generó pérdida de capacidad laboral El 11 de octubre de 2002, el señor Reinel Rafael Pacheco Barrios ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar obligatorio como soldado regular y fue dado de baja por tiempo de servicio cumplido el 13 de agosto de 2004. (…) El 25 de diciembre de 2003 a las 3:20 a.m. el soldado Pacheco Barrios se encontraba acostado en la alberca del batallón, la cual se localizaba a cuatro metros de los dormitorios de los comandantes y debía ser vigilada por un centinela móvil. (…) El centinela encargado de vigilar la zona de la alberca observó movimiento en ese sector, razón por la cual solicitó tres veces el “santo y seña”, sin obtener respuesta alguna, a la tercera cargó su arma de dotación oficial y disparó ocasionándole al soldado Pacheco Barrios una herida, la que le produjo una pérdida de su capacidad laboral y le dejó como secuelas una cicatriz leve en el glúteo izquierdo y una limitación funcional para el apoyo del miembro inferior

izquierdo. SERVICIO MILITAR DE SOLDADOS - Vinculación / DIFERENCIAS DE VINCULO EN PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR - Frente a soldados voluntarios o profesionales / SOLDADO REGULAR O CONSCRIPTO - La prestación del servicio es obligatorio por orden constitucional y legal / SOLDADO CONSCRIPTO - Su vinculación no tiene carácter laboral / SOLDADO PROFESIONAL O VOLUNTARIO - Su vínculo surge por una relación legal y reglamentaria / SOLDADO PROFESIONAL - Surge relación por contrato laboral / SOLDADO CONSCRIPTO - Presta su servicio militar por imposición de carga del Estado / SOLDADO REGULAR O CONSCRIPTOTiene derecho solo a algunas prestaciones que no pueden catalogarse como laborales / SOLDADO PROFESIONAL - Tiene derecho a indemnización a for fait La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no tiene carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial

y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. El soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS CONSCRIPTOS - Títulos de imputación / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS CONSCRIPTOSRégimen objetivo o falla del servicio / RÉGIMEN OBJETIVO - Daño especial o riesgo excepcional / IMPUTACIÓN POR DAÑO ESPECIAL - Cuando se evidencia rompimiento de igualdad frente a las cargas públicas / IMPUTACIÓN POR RIESGO EXCEPCIONAL - Cuando se prueba que el daño proviene de la realización de actividades peligrosas o uso de artefactos cuya estructura es peligrosa / TITULO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA - Falla del servicio / IMPUTACIÓN POR FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Se configura cuando se encuentre acreditado que el daño fue provocado por irregularidades de la Administración / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor, hecho de un tercero En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados

que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. (…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los títulos de imputación por daños causados a soldados conscriptos, consultar sentencias de 30 de julio de 2008, Exp. 18725, CP. Ruth Stella Correa Palacio; de 9 de abril de 2014, Exp 34651, CP. Mauricio Fajardo Gómez. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Determina que juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS

CONSCRIPTOS - Su imputación deriva del deber de la Administración de garantizar su integridad psicofísica al encontrarse bajo su custodia y cuidado / DEBER ESTATAL DE CUSTODIA Y CUIDADO SOBRE SOLDADO CONSCRIPTO - Existe en tanto la Administración Pública le imponga el deber de prestar el servicio militar En relación con los soldados regulares, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualesquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica de los soldados, en la medida en que se trata de personas que se encuentran sometidas a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones los pone en riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que les sean irrogados en relación con el cumplimiento de esa carga pública. De igual forma se ha reiterado que el Estado frente a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio, al doblegar su voluntad y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados conscriptos, consultar sentencia de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, CP.

Enrique Gil Botero; de 10 septiembre de 2014, Exp. 32421, CP. Hernán Andrade Rincón (E). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL - Configurada por lesiones personales causadas a soldado conscripto / LESIONES CAUSADAS A SOLDADO CONSCRIPTO - Su ocurrencia se acreditó vinculada con la prestación del servicio militar obligatorio / TITULO DE IMPUTACIÓN - Régimen objetivo por daño especial dada la relación de especial sujeción A juicio de la Sala, el aludido daño le resulta atribuible a la entidad demandada, bajo un régimen de daño especial, teniendo en cuenta las relaciones de especial sujeción que existen entre el Estado y los soldados conscriptos. (…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra acreditada la existencia de un hecho dañoso, así como el nexo causal entre éste y la prestación del servicio militar obligatorio por parte del señor Reinel Rafael Pacheco Barrios, razón por la cual la entidad demandada resulta administrativa y patrimonialmente responsable por los daños ocasionados a la parte actora, por lo que la sentencia apelada será confirmada. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Hecho exclusivo y determinante de la víctima / HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA - No comporta responsabilidad patrimonial del Estado si se evidencia participación de víctima en la producción del daño / HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - Debe estar demostrado que el actuar de la víctima directa fue causa eficiente en la producción del resultado o daño / HECHO

EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - Procedencia en casos de imputación objetiva de responsabilidad Para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder – activo u omisivo– de aquella, tuvo o no, injerencia - y en qué medida-, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta factible concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto la causa exclusiva, esto es, única del daño, como que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada. (…) Aunque frente a estos casos –responsabilidad objetiva del Estado por los daños causados a los soldados conscriptos– resultan aplicables las causales eximentes de responsabilidad, lo cierto es que para que las causales de exoneración de responsabilidad tengan efectos liberadores –plenos o parciales– resulta necesario que la causa extraña sea exclusiva o cuando menos determinante del daño. CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - No se comprobó que el actuar del demandante fuera causa determinante del daño invocado Descendiendo al caso concreto, se encuentra acreditado que el soldado regular Pacheco Barrios sufrió una lesión como consecuencia del disparo que le propinó su compañero en función de la prestación del servicio; no obstante, no existe prueba en el expediente que genere la certeza necesaria para establecer la manera como realmente sucedió el hecho y, por ende, predicar la existencia de una causa extraña.

CONCURRENCIA DE CULPAS - Se comprobó actuar imprudente de la víctima en la causación del daño / CONCAUSA - La víctima desatendió órdenes específicas impartidas en zona de alta vulnerabilidad / CONCAUSAReducción del quántum indemnizatorio en un 50% La Subsección estima que en este caso la actuación de la víctima contribuyó en la producción del daño, toda vez que, (...) se tiene demostrado en el proceso que la víctima del daño incumplió la orden de no consumir bebidas embriagantes el día en que sucedieron los hechos. A lo anterior se agrega que en el lugar en donde resultó herido la víctima del daño, esto es la alberca, estaba prohibido dormir, toda vez que se trataba de una zona de alta vulnerabilidad, pese a lo cual el soldado Pacheco Barrios desatendió esa prohibición, pues como el mismo lo sostiene “me quede dormido en la alberca”. (…) la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 26 de agosto de 2009 en cuanto redujo en un 50%, el quantum indemnizatorio con ocasión de la participación que tuvo la víctima directa del daño en la producción del daño. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la concurrencia de culpas en casos de lesiones personales de soldados conscriptos como causal de reducción del quantum indemnizatorio por desobedecimiento de órdenes impartidas en el ejercicio del servicio militar, consultar sentencias de 17 de abril de 2013, Exp. 23031, CP. Mauricio Fajardo Gómez; y de 15 de abril de 2015, Exp. 33292, CP. Hernán

Andrade Rincón (E). INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTECriterio para determinar indemnización de personas que ingresan a prestar servicio militar obligatorio / LUCRO CESANTE - Se tiene entendido jurisprudencialmente que el desempeño en actividad laboral inicia a partir del retiro del servicio militar obligatorio / LIQUIDACIÓN DE LUCRO CESANTE - Salario mínimo legal mensual vigente / LIQUIDACIÓN DE LUCRO CESANTE EN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES - Por no acreditar valor de ingresos por actividad económica de pescador De conformidad con los elementos de juicio obrantes en el expediente se demostró que efectivamente el señor Pacheco Barrios antes de ingresar a prestar su servicio militar ejercía una actividad productiva como pescador; sin embargo no se acreditó cuánto percibía por esa actividad. A lo anterior se agrega que esta Subsección ha considerado que las personas que ingresan a prestar su servicio militar obligatorio como soldados regulares, a partir del momento en que finalizan su prestación inician su vida productiva, razón por la cual, resulta procedente el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante y en la cuantificación del mismo debe tenerse como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente. (…) la decisión del Tribunal Administrativo de primera instancia de liquidar el lucro cesante con fundamento en el salario mínimo resulta acertada y, por consiguiente, la Sala confirmará en este punto la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el criterio para determinar

indemnización por lucro cesante de personas que ingresan a prestar servicio militar obligatorio, consultar sentencias de febrero 4 de 2010, expedientes acumulados 15061 y 15527, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 18 de julio de 2012, Exp 20079, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 16 de septiembre de 2013, Exp 29088, CP. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00412-01(37704)

Actor: REINEL RAFAEL PACHECO BARRIOS Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RÉGIMEN APLICABLE A LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS – Diferencia entre soldado conscripto y soldado voluntario / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – No se demostró que la actuación del soldado conscripto hubiese sido la causa directa del daño / CONCURRENCIA DE CULPAS.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 26 de agosto de 2009, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes

términos 1: “… PRIMERO.- Declarar fundada la objeción propuesta por la parte demandada a la experticia practicada por la Junta de Calificación de Invalidez del departamento del Magdalena, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. “SEGUNDO.- Declarar no probada la excepción formulada por la parte demandada, por las razones dadas en la motivación del fallo. 1 Fls. 322 a 343 c ppal. “TERCERO.- Declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el demandante Reynaldo Rafael Pacheco Barrios el 25 de diciembre de 2003, en las condiciones de modo tiempo y lugar descritas en la parte motiva. “CUARTO.- Por consecuencia se condena a la Nación a pagar a los demandantes a título de reparación las siguientes cantidades de dinero: 1.- A TÍTULO DE PERJUICIO MATERIAL para Reynaldo Rafael Pacheco Barrios

A. Como daño consolidado o histórico. La cantidad de

$13’834.180.04

B. Como daño futuro o anticipado. La suma de $35’466.047.62

2.- A TÍTULO DE DAÑO MORAL

A. Para Reynaldo Rafael Pacheco Barrios, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

B. Para los padres de la víctima directa, señores Reynaldo Manuel Pacheco Meriño y Cardonia Isabel Barrios Ceballos, la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

C. Para los hermanos de la víctima directa señores Ramian

Antonio, César Augusto, Ramith Leandro, René Rafael, Félix Enrique, Radamel Antonio, Dalis Rosa y Rafael Enrique Pacheco Barrios la cantidad de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

3.- POR DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

A. Para Reinel Rafael Pacheco Barrios, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 17 mayo de 2005, los señores Reinaldo Manuel Pacheco Meriño y Cardonia Isabel Barrios Ceballos, quienes actúan en su propio nombre y en representación de sus hijos Ramian Antonio Pacheco Barrios y César Augusto Pacheco Barrios; Reinel Rafael Pacheco Barrios, quien actúa en su propio nombre y en representación de su hijo Reynaldo Pacheco Pacheco; Ramith Leandro Pacheco Barrios, René Rafael Pacheco Barrios, Félix Enrique Pacheco Barrios, Radamel Antonio Pacheco Barrios, Dalis Rosa Pacheco Barrios y Rafael Enrique Pacheco Barrios, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados, en razón de las lesiones sufridas por el soldado conscripto Reinel Rafael Pacheco Barrios, en hechos acaecidos el 25 de diciembre de 2003.

Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó que se condenara a la entidad accionada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente a 700 S.M.L.M.V., a favor de los señores Reinel Rafael Pacheco Barrios, Reinaldo

Manuel Pacheco Meriño, Cardonia Isabel Barrios Ceballos y Reynaldo Pacheco Pacheco, para cada uno de ellos y a favor de los señores Ramian Antonio Pacheco Barrios, César Augusto Pacheco Barrios, Ramith Leandro Pacheco Barrios, René Rafael Pacheco Barrios, Félix Enrique Pacheco Barrios, Radamel Antonio Pacheco Barrios, Dalis Rosa Pacheco Barrios y Rafael Enrique Pacheco Barrios el equivalente a 400 S.M.L.M.V. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se solicitó 1000 S.M.L.M.V a favor del señor Reinel Rafael Pacheco Barrios y por “los daños causados a su vida de relación” el equivalente a 6000 S.M.L.M.V. 2.- Como fundamentos de hecho de la demanda se narró, en síntesis, que el 11 de octubre de 2002, el señor Reinel Rafael Pacheco Barrios fue incorporado al Ejército Nacional como soldado regular y asignado al Batallón de Infantería Mecanizado No. 6 Cartagena, ubicado en la ciudad de Riohacha (Guajira). Indicó que el 25 de diciembre de 2003, entre las 4:15 y 4:30 a. m el señor Pacheco Barrios se encontraba durmiendo, después de haber prestado su servicio de centinela y fue herido por otro soldado con su arma de dotación oficial ocasionándole fractura de las ramas ilio e izquiopúbica izquierda, lo que le dejó como secuela “cicatriz en glúteo izquierdo y limitación funcional para el apoyo de miembro inferior”. Precisó que las lesiones sufridas por el señor Pacheco Barrios, mientras prestaba

su servicio militar obligatorio ocasionaron a los demandantes un daño antijurídico el cual debía ser reparado por parte de la entidad demandada2. 3.- La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante proveído del 23 de mayo de 2005, decisión que se notificó a la entidad demandada en debida forma3. 4.- La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y sostuvo que en relación con las pretensiones de la demanda la parte actora debía demostrar, tanto el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, como el monto de los ingresos mensuales del lesionado; que la lesión se produjo con un arma de dotación oficial y en razón del servicio. Indicó que los montos solicitados en la demanda fueron excesivos, de conformidad con lo sostenido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado. Propuso como excepción la “inexistencia de la obligación a indemnizar”, pues de las pruebas obrantes en el expediente no era posible establecer la responsabilidad del Estado en relación con las lesiones sufridas por el señor Pacheco Barrios. Resaltó que no se le había ocasionado perjuicio alguno al señor Pacheco Barrios, pues él recibió la atención médica necesaria cuando la requirió4. 5.- El Tribunal Administrativo de primera instancia corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto. Tanto la parte actora, como la entidad demandada presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público su concepto5. 6.- La sentencia apelada

2 Fls. 1 a 17 c 1. 3 Fls. 30 a 32 y 68 c 1. 4 Fls. 33 a 37 c 1. 5 Fls 284 a 300, 305 a 314 y 316 a 319 c 1. El Tribunal Administrativo de la Guajira dictó sentencia el 26 de agosto de 2009 y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo de primera instancia señaló que en el proceso se demostró que las lesiones sufridas por el soldado Reinel Rafael Pacheco Barrios fueron causadas mientras desarrollaba funciones propias del servicio militar obligatorio, razón por la cual concluyó que la seguridad del soldado regular se encontraba a cargo de la entidad demandada, la cual debía garantizar su retorno a la vida civil, una vez cumplido el término de conscripción, en las mismas condiciones de salud en las que ingresó a prestar su servicio militar obligatorio. Precisó que con las pruebas obrantes en el expediente se demostró que el soldado Pacheco Barrios en horas de la tarde del 24 de diciembre de 2003 estuvo jugando cartas e ingiriendo bebidas embriagantes con otro soldado y, por ello, se fue a dormir temprano; no obstante, entre las 3 y 4 de la mañana del día siguiente la víctima del daño se levantó y se dirigió a la alberca del batallón, ubicada junto a las “barracas” de los superiores; por esa razón, quien transitara por allí debía dar respuesta al centinela del “santo y seña”, situación que no se presentó en el caso sub examine, pues el soldado Pacheco Barrios no respondió el “santo y seña”, lo

cual ocasionó que el centinela dispara en contra de él, ocasionándole las lesiones por las cuales se demandó. Destacó que la conducta del soldado Pacheco Barrios contribuyó en la producción del daño, toda vez que si él no hubiera ingerido bebidas embriagantes, seguramente no habría tenido la necesidad de levantarse entre las 3 y 4 de la madrugada y mucho menos se hubiera dirigido a la alberca de la base militar, la cual por su ubicación era objeto de especial vigilancia, al punto que quien transitara por ese lugar sin la debida autorización debía dar respuesta oportuna al “santo y seña”, por lo que consideró que en el presente asunto se presentaba una concurrencia de culpas y por tanto la condena debía ser disminuida en un 50%. Declaró fundada la objeción elevada por la parte demandada, al dictamen pericial practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del departamento del Magdalena, toda vez que en el proceso obraba otro experticio elaborado por la Junta de Calificación de las Fuerzas Militares, razón por la cual, de conformidad con el Decreto 1796 del 4 de septiembre de 2000, era a la Junta Médica de las Fuerzas Militares a quien, de manera exclusiva, le había sido asignada la competencia para conocer y determinar el porcentaje de incapacidad en los casos de lesiones de miembros de las Fuerzas Armadas. En ese sentido, resaltó que no era posible darle cabida y, mucho menos, asignarle algún valor probatorio al dictamen elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del departamento del Magdalena6.

7.- Las impugnaciones 7.1.- El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional señaló que no compartía la decisión del Tribunal Administrativo a quo en cuanto declaró probada la responsabilidad de esa entidad y la condenó al pago de perjuicios materiales e inmateriales, pues, con las pruebas obrantes en el expediente, se demostró la existencia de la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad. Agregó que en el caso sub lite el actuar del señor Pacheco Barrios fue imprudente, irresponsable y violatorio de sus obligaciones y la única causa del daño, dado que las lesiones que él sufrió obedecieron al incumplimiento de las normas a las cuales estaba sometido, por cuanto decidió dormir, pese a las advertencias de sus superiores, en una zona en donde la base militar era totalmente vulnerable. Añadió que, en este caso, existió un rompimiento en el nexo de causalidad, constituido por el actuar irresponsable e imprudente del señor Pacheco Barrios y, por ello, se debía revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda7. 7.2.- La parte actora señaló en su recurso de apelación que el señor Reinel Rafael Pacheco Barrios antes de ser reclutado para prestar su servicio militar obligatorio trabajaba en la población de Pueblo Viejo (Magdalena), específicamente en la pesca y que esa actividad laboral le generaba unos ingresos mensuales de $1’200.000, razón por la cual, el lucro cesante debía liquidarse con fundamento en ese salario. 6 Fls. 322 a 343 c ppal. 7 Fls. 352 a 362 c ppal.

Precisó, en relación con la objeción al dictamen pericial que propuso la entidad demandada, que no tenía fundamento alguno en el presente asunto, pues el experticio elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena fue decretado por el Tribunal Administrativo a quo; rendido por médicos expertos y era la única forma de probar el deterioro de la salud del señor Pacheco Barrios, razón por la cual consideró que este medio de prueba era el que se debía valorar en el proceso. Agregó que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de primera instancia debía ser confirmada en su totalidad, por cuanto de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se probó la lesión sufrida por el soldado regular Reinel Rafael Pacheco Barrios el 25 de diciembre de 2003, como consecuencia de unos impactos de bala causadas por un arma de dotación oficial. Anotó que teniendo en cuenta que las lesiones sufridas por el señor Pacheco Barrios acaecieron mientras prestaba el servicio militar obligatorio, el Estado debía responder por los daños irrogados a la parte actora bajo un régimen objetivo de responsabilidad, teniendo en cuenta las relaciones de especial sujeción8. 8.- Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó su concepto. 9.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes intervinientes en el proceso guardaron silencio al respecto.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 26 de agosto de 2009.

La Sala abordará el asunto en el siguiente orden: i) verificación de la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine, como lo son competencia, legitimación en la causa y caducidad; ii) 8 Fls. 364 a 381 c ppal. análisis de los medios probatorios obrantes en el expediente; iii) régimen aplicable en relación con los soldados conscriptos; iv) culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad v) concurrencia de culpas; vi) objeción por error grave al dictamen pericial. 1.- Requisitos de procedibilidad 1.1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el el Tribunal Administrativo de la Guajira el 26 de agosto de 20099. 1.2.- Ejercicio oportuno de la acción Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, dado que las lesiones ocasionadas al señor Reinel Rafael Pacheco Barrios acaecieron el 25 de diciembre de 2003 y la demanda se formuló el 17 de mayo de 2005. 1.3.- Legitimación en la causa por activa Por las lesiones sufridas por el señor Reinel Rafael Pacheco Barrios concurrieron al proceso sus padres, hijo y hermanos quienes demostraron su legitimación en la causa de la siguiente manera: En relación con el señor Reinel Rafael Pacheco Barrios fue la víctima directa del daño, razón por la cual se encuentra acreditada su legitimación en la causa por

activa. Con la demanda se allegó el registro civil de nacimiento del señor Reinel Rafael Pacheco Barrios el cual demuestra que es hijo de los señores Reinaldo Manuel Pacheco Meriño y Cardonia Isabel Barrios Ceballos10. 9 La cuantía del proceso supera la exigida para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa, de conformidad con la Ley 954 de 2005 - 500 S.M.L.M.V; por los daños causados a la vida de relación se solicitó el equivalente a 6000 S.M.L.M.V a favor del señor Reinel Rafael Pacheco Barrios. 10 Fl. 17 c 1. Frente a los señores Ramian Antonio Pacheco Barrios, César Augus