CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2005-00535-01(34830)-2018

ACCIÓN CONTRACTUAL - No condena

ACCIÓN CONTRACTUAL / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

CAUSAL DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SÍNTESIS DEL CASO: “La sociedad Ingeniería y Construcciones Garantivá ICG Ltda., a través de su representante legal, pretende que se declare que durante la ejecución del contrato de obra 91 de 2000, celebrado entre la sociedad y el Departamento de La Guajira para la ampliación de las redes para el alcantarillado sanitario del municipio de Riohacha en lo concerniente a instalación del colector principal de los distritos sanitarios No. IIIA y V”, se produjo ruptura de la ecuación económica del contrato en perjuicio del contratista, debido a la ejecución de actividades que no fueron contempladas y que le implicaron mayores costos. En consecuencia, solicitó el reconocimiento de los perjuicios causados”.

PROBLEMA JURÍDICO: “El problema jurídico en el presente asunto se concreta en determinar si durante la ejecución del contrato de obra 91 de 2000 celebrado entre la sociedad Ingeniería y Construcciones Garantivá I.C.G. Ltda., y el Departamento de la Guajira “para la ampliación de las redes para el alcantarillado sanitario de Riohacha; instalación del colector principal de los distritos sanitarios No. III A y V”, se ejecutaron actividades no contempladas en el objeto contractual que sean susceptibles de reconocimiento en los términos solicitados por la parte demandante”.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter

publica / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL En tanto uno de los extremos está conformado por una entidad pública, el Departamento de La Guajira, es esta la jurisdicción a la cual le corresponde asumir el presente asunto. (…) la Corporación es competente para conocer del mismo, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos. (…) como la controversia gira en torno a la presunta ruptura del equilibrio económico de un contrato estatal, la acción procedente es la contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que fue la intentada en esta oportunidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 87 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 129.1

SALVEDADES CONTRACTUALES - Posición jurisprudencial / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - No se configuró. Las salvedades plasmadas en el contrato y en las pretensiones de la demanda guardan coherencia Al respecto, en consonancia con la posición jurisprudencial de esta Corporación, según la cual, las salvedades deben identificar de manera clara los aspectos de disconformidad en relación con la liquidación bilateral, encuentra la Sala que las pretensiones de la demanda exceden el contenido de las salvedades manifestadas por el contratista en el acta de liquidación bilateral suscrita el 2 de

julio de 2003. Explica la conclusión a la que se arriba, el hecho que durante la ejecución contractual se hayan formulado reclamaciones de reconocimiento y pago de obras adicionales por un monto de $66.964.174, correspondientes a mayores volúmenes de excavación, mayores rellenos, sobre acarreos de material, desinstalación e instalación de tubería de acueducto, alcantarillado sanitario y alcantarillado pluvial, suministro de tuberías de acueducto y alcantarillado, deshincadas e hincadas de postes eléctricos, en tanto, en la demanda se pretende el reconocimiento de una suma que supera los doscientos millones de pesos más intereses moratorios y actualización, en relación con actividades de instalación y desinstalación de tubería, excavación, relleno y sobre acarreo de material (anexo obras por cancelar (…) la Sala debe precisar que si bien halla coincidencia entre las salvedades manifestadas por el contratista en la liquidación bilateral del contrato y las pretensiones de la demanda para encontrarla apta en este caso, en tanto las mismas aludieron a un tema común, concerniente a las reclamaciones que por concepto de obras adicionales y desequilibrio económico se formularon durante la ejecución contractual, para resolver el fondo del asunto, se tendrán en cuenta, únicamente los ítems y valores reclamados antes de la liquidación bilateral del contrato, contenidos en las comunicaciones del 15 de noviembre de 2000 y 11 de marzo de 2002, en razón a que resulta procedente, en un correcto entendimiento de las salvedades, bajo la égida de la buena fe contractual que

debe regir la actuación de las partes del negocio jurídico. Acreditándose que la parte demandante consignó salvedades en el acta de liquidación bilateral en torno a la falta de reconocimiento de varias obras ejecutadas con el consecuente restablecimiento del equilibrio económico del contrato, las cuales guardan relación con las pretensiones de la demanda, bajo las precisiones efectuadas en esta oportunidad cuyo límite corresponde a los ítems y valores reclamados antes de la liquidación bilateral del contrato, contenidos en las comunicaciones del 15 de noviembre de 2000 y 11 de marzo de 2002, la Sala encuentra satisfecho el requisito para tener como apta la demanda y pasible de control jurisdiccional. Toda vez que no procede declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda esta Sala revocará la decisión de primera instancia. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna Debe tenerse en cuenta que el contrato enjuiciado es de aquellos cuya ejecución se prolongó en el tiempo y de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 pasible de liquidación. Igualmente, es claro que la impugnación del acto de liquidación unilateral y la pretensión consecuencial de liquidación judicial permite la procedencia de la acción contractual en estudio. Es del caso precisar, que la Subsección B en sala mayoritaria tuvo la oportunidad de fijar su posición frente a

la forma de computar el término de caducidad respecto de las pretensiones de la demanda que involucren contratos que se liquidan o se liquidaron, como ocurre en el sub lite. En efecto, se dijo que vencidos los términos para liquidar consensual y unilateralmente, iniciaba el cómputo del bienio de la caducidad de la acción contractual, aun si dentro de ese interregno se producía una liquidación bilateral o unilateral, por cuanto tal acto en modo alguno revivía términos para computar la caducidad que ya había empezado a correr. (…) dada la nueva integración de la Sala, el criterio preponderante apunta a tener como parámetro para determinar la oportunidad del medio de control de controversias contractuales, la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral o la ejecutoria del acto de liquidación unilateral, según fuere el caso. (…) se tiene que el contrato que aquí interesa estaba sometido al trámite de liquidación, en tanto, su régimen jurídico correspondía al de la Ley 80 de 1993 y se trataba de un contrato de tracto sucesivo. Por tanto, el término de caducidad de la acción, en este asunto, debe computarse a partir del momento en que venció la oportunidad para liquidar el contrato o desde que se liquidó, como corresponde a la regla general. En el contrato de obra objeto de estudio, las partes convinieron en la cláusula trigésima tercera la forma en que sería liquidado: El demandante, haciendo uso de su derecho de acceso a la administración de justicia, optó por accionar para obtener el reconocimiento de obras ejecutadas en su condición de contratista, con el

correspondiente restablecimiento del equilibrio económico del contrato, reclamación que estuvo contenida en las salvedades consignadas en el acta de liquidación bilateral suscrita por las partes el 2 de julio de 2003. Al amparo del supuesto contemplado en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C. C. A. la acción de controversias contractuales caducaría a los dos años contados a partir de la firma del acta de liquidación bilateral, es decir, hasta el 3 de julio de 2005. Como la demanda se presentó el 5 de julio de 2005, día siguiente hábil al vencimiento del término de caducidad fue oportuna.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 01 DE 1984ARTÍCULO 136.10

OBRAS ADICIONALES - Noción. Definición. Concepto / NO SE CONFIGURÓ UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO/ CARENCIA PROBATORIA Las obras adicionales se consideran obras distintas de las inicialmente previstas en el objeto contractual, o ítems no previstos pero cuya ejecución se torna necesaria para cumplirlo a cabalidad, en tal sentido su reconocimiento implica variación del contrato (…) su reconocimiento a través de la acción de controversias contractuales, implica que la entidad contratante las haya autorizado y se consagren en el contrato a través de modificación de mutuo acuerdo o de manera unilateral, y no obedezcan a la iniciativa del contratista de realizarlas sin consentimiento de la entidad. (…) evidencia la Sala que el contratista no acredita haber agotado el procedimiento acordado en el contrato para el reconocimiento de mayores costos por obras adicionales, que le imponía abstenerse de adelantar

actividades no previstas en el contrato hasta obtener concepto favorable de la interventoría y autorización de la entidad contratante elevada a escrito mediante acta en la que se incluyeron los nuevos ítems y los precios unitarios por cada actividad, tal como sucedió en el acta no. 3 de precios no previstos, suscrita el 22 de noviembre de 2000. Se reprocha entonces que pese al conocimiento de las condiciones pactadas haya continuado con el desarrollo de actividades no previstas en el objeto contractual, sin la autorización de la entidad demandante, en los términos contemplados para el desarrollo de la relación negocial. Señala el demandante que el desarrollo de las actividades adicionales contaba con la aprobación del interventor del contrato, lo cual se demuestra con la bitácora diaria de labores desarrolladas por el contratista cuyo reporte se adelantaba conjuntamente entre la sociedad Ingeniería y Construcciones Garantivá I.C.G. Ltda., y el interventor (Documento anexo a la demanda f. 1 a 114. El documento referido no tiene el carácter que pretende atribuirle el actor, toda vez que no se especifican las actividades que cataloga como adicionales ni distingue las que afectarían el plazo y el precio del contrato de aquellas que no producen alteración, y en tanto el contratista no solicitó de las mencionadas en el documento, expresa autorización de la entidad contratante para su realización bajo el procedimiento acordado en el contrato, se entiende que no generan modificación de las condiciones inicialmente pactadas. (…) encuentra la Sala la falta de acreditación de acuerdo entre el contratista y la entidad demandada, bajo las condiciones estipuladas en el contrato, para la ejecución de obras distintas a las pactadas en el contrato principal y el contrato adicional, tampoco se demuestra que el

Departamento de La Guajira haya recibido obras adicionales. Contrario sensu, existen elementos de convicción que indican que las obras adicionales presuntamente realizadas no fueron conocidas ni autorizadas por la entidad contratante y obedecieron a la falta de previsión por parte del contratista en la ejecución de los trabajos, a su vez, no se acredita que las mismas obedezcan a la omisión que el demandante endilgó al Departamento relacionada con la ausencia de estudio de suelos, en la medida en que nunca fue alegada esta causa como determinante en la realización de las actividades reclamadas. (…) corresponde desestimar el dictamen pericial aportado a la actuación para acreditar la existencia de obras adicionales susceptibles de reconocimiento y pago al demandante en tanto carece de fundamentación, como pasará a explicarse. Encuentra la Sala que el dictamen pericial carece de soporte, toda vez que no aporta elementos técnicos que permitan concluir la existencia de las obras adicionales valoradas, en oposición el concepto se sustenta en afirmaciones que colindan con asuntos de derecho frente a los que no le es dable al perito pronunciarse. (…) ante la falta de acreditación de la existencia de obras adicionales en los términos pactados por el contrato y de los perjuicios económicos alegados, corresponde negar las pretensiones de la demanda y en tal sentido se revocará la sentencia apelada. NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - No se configuró desequilibrio económico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00535-01(34830)

Actor: iNGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES GARANTIVA ICG LTDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: Cómputo de la caducidad de la acción de controversias contractuales en contratos que requieren el trámite de liquidación. Acta de liquidación bilateral producida por fuera del plazo inicial pero dentro del periodo de dos años previsto para la caducidad de la acción contractual. Salvedades contenidas en la liquidación bilateral.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 3 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, “por falta de individualización del acto bilateral de liquidación del contrato” y en consecuencia se inhibió de fallar el fondo de la controversia (fl. 204, c. ppal, segunda instancia). SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Ingeniería y Construcciones Garantivá ICG Ltda., a través de su representante legal, pretende que se declare que durante la ejecución del contrato de obra 91 de 2000, celebrado entre la sociedad y el Departamento de La Guajira para la ampliación de las redes para el alcantarillado sanitario del municipio de

Riohacha en lo concerniente a instalación del colector principal de los distritos sanitarios No. IIIA y V”, se produjo ruptura de la ecuación económica del contrato en perjuicio del contratista, debido a la ejecución de actividades que no fueron contempladas y que le implicaron mayores costos. En consecuencia, solicitó el reconocimiento de los perjuicios causados.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 5 de julio de 2005 (fl. 8 c.ppal), el representante legal de la sociedad Ingeniería y Construcciones Garantivá I.C.G. Ltda.1, presentó demanda en contra el Departamento de La Guajira, en ejercicio de la acción contractual (fls. 1 a 8, c.ppal). 1.1. Síntesis de los hechos 1 La representación legal de la sociedad demandante al momento de la presentación de la demanda se encontraba en cabeza de Fernando Hugo Garantivá Bruges, quien confirió poder, conforme se acredita en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de La Guajira (f.104-107c1).

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 2 a 5, c. ppal): 1.1.1. Previo agotamiento del proceso de selección de licitación pública, el Departamento de La Guajira y la sociedad Ingeniería y Construcciones Garantivá I.C.G. Ltda., suscribieron contrato No. 91 de 2000, el 13 de junio de 2000, por un plazo de cinco meses, para la “ampliación de las redes para el alcantarillado sanitario del Municipio de Riohacha; instalación del colector principal de los

Distritos Sanitarios no. IIIA y V”. 1.1.2. Durante la ejecución de las obras del contrato se presentaron varias actividades que no fueron contempladas. En razón de ello, la sociedad contratista solicitó a la entidad contratante en varias oportunidades, por intermedio de la interventoría, desde el 15 de noviembre de 2000, una revisión o reajuste de precios atendiendo las circunstancias imprevistas que generaron sobrecostos. 1.1.3. El Departamento de La Guajira respondió negativamente a la solicitud presentada por el contratista, ocho meses después, el 21 de junio de 2001, argumentando que conforme a los pliegos de condiciones, los precios no estarían sujetos a reajustes y el anexo técnico contempló en esta circunstancia una excepción de pago. 1.1.4. De otra parte, el Departamento de La Guajira omitió, durante la ejecución de las obras contratadas, entregar al contratista los estudios de suelo para determinar las condiciones geológicas y geotécnicas del lugar de ejecución de las obras, lo cual provocó situaciones materiales imprevistas que desequilibraron la ecuación financiera del contrato, al punto de pérdidas por mayores costos para el contratista. 1.1.5. El contrato se ejecutó en su integridad por la sociedad contratista, lo cual consta en el Acta No. 001 de iniciación de obras de fecha julio 24 de 2000 y las Actas No. 002 hasta la No. 010 de fecha agosto 5 de 2001 de recibo final de obras. Finalmente mediante acta No. 011 de 2 julio de 2003, el contrato se liquidó

por mutuo acuerdo entre las partes, donde el contratista consignó salvedades relacionadas con sus reiteradas reclamaciones. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 1a 2 c. ppal.): 1.- Que durante la ejecución y desarrollo del contrato de obra No. 91 de 2000, suscrito entre la sociedad INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES GARANTIVÁ ICG LTDA., y el Departamento de la Guajira, para la “Ampliación de las redes para el Alcantarillado Sanitario del Municipio de Riohacha; Instalación del colector principal de los Distritos Sanitarios No. IIIA y V”, en cumplimiento de la Licitación No. 007 de 2000, se produjo la ruptura de la ecuación o equilibrio económico financiero del contrato en perjuicio del contratista, debido a la ocurrencia de la ejecución de mayores excavaciones y rellenos; sobreacarreos de material; desinstalación e instalación de tuberías de acueducto, alcantarillado sanitario y pluvial, suministro e instalación de tuberías de acueducto y alcantarillado; deshincada e hincada; actividades que no fueron contempladas dentro del contrato y que implicaron mayores costos del mismo a cargo del contratista.

2. Que, en consecuencia, el Departamento de La Guajira, para restablecer el equilibrio económico financiero del Contrato No. 91 de 2000 reconocerá y pagará a la sociedad contratista INGENERÍA Y CONSTRUCCIONES GARANTIVÁ ICG LTDA., la cantidad de doscientos ocho millones seiscientos sesenta y un mil siete pesos con

18/100 ($208.661.007.18), suma esta que deberá actualizarse y sobre el valor actualizado se reconocerán y pagarán intereses moratorios, a la tasa permitida que certifique la Superintendencia Bancaria.

3. Que se condene en costas a la entidad pública demandada, teniendo en cuenta la conducta asumida frente a las legítimas reclamaciones presentadas por la sociedad contratista durante y después de la ejecución del contrato.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de La Guajira guardó silencio, en la oportunidad prevista por la ley para que presentara su contestación (fl. 120 c. ppal).

3. LOS ALEGATOS La parte demandante invocó como causal de desequilibrio financiero del contrato las sujeciones imprevistas, definidas por la doctrina como “aquellas dificultades materiales que se presentan estrechamente relacionadas con la ejecución del contrato, y que aunque pudieran ser previsibles por la administración aparecen de manera imprevista para el contratista, haciendo más difícil y gravosa dicha ejecución. (…)”2 . Refirió que en el presente caso la entidad contratante no entregó previamente al contratista estudios que permitieran conocer las dificultades del terreno en que sería ejecutada la obra, de allí sobrevinieron circunstancias y dificultades que el contratista superó incurriendo en mayores costos.

Sostuvo que las circunstancias y los mayores costos en que incurrió el contratista se encuentran acreditados en el proceso. Señaló que si bien la ejecución de las obras contratadas se pactó a precios unitarios y sin reajustes, también lo es que, no se trata concretamente de revisión o reajuste de los precios, sino del

reconocimiento y pago al contratista del valor de los mayores costos necesarios para superar las dificultades encontradas para garantizar la ejecución del contrato y que constituyen el desequilibrio económico cuyo restablecimiento se reclama (f. 165 a 167c.ppal.). La entidad demandada estimó que el demandante solicita a través de la acción contractual el pago de obras adicionales dentro de la ejecución del contrato de obra, que no fueron previamente autorizadas ni por el interventor del contrato, ni por el funcionario del Departamento competente para contratar y sin la disponibilidad presupuestal previa para asumir el compromiso. Indicó que ante la ausencia de autorización previa de la entidad para las obras realizadas por fuera del presupuesto o de contrato adicional, no pueden reclamarse las mayores cantidades de obra a través de la acción contractual, sino a través de acción de reparación directa para reclamar el enriquecimiento sin causa de una de las partes. Concluyó que en este caso no procede la pretensión de equilibrio financiero del contrato, por las siguientes razones: a) Al no estar autorizadas las obras adicionales previamente por la entidad estatal, no contar con las disponibilidades presupuestales previa y no estar 2 El demandante citó en este caso a RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano, décimo tercera edición, editorial Temis 2002 pág. 378. justificadas (sic) su ejecución, es decir que se hicieron por fuera del contrato principal, el hecho se sale de la génesis del negocio jurídico. b) Las obras adicionales se realizaron sin la autorización de la administración, es decir que no se puede considerar como un hecho atribuible a la propia administración contratante, puesto que no ha existido

incumplimiento de sus obligaciones. c) Tampoco la Administración ha ordenado la modificación en las condiciones de ejecución del contrato. d) Así mismo, la ecuación financiera del contrato no sufrió menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión, que se da por eventos o circunstancias exteriores y en el caso de las obras adicionales esto no ocurrió. (f. 168 a 174 c. ppal). El Representante del Ministerio Público rindió concepto resaltando la “absoluta incertidumbre probatoria” para decidir las suplicas de la demanda. Precisó que en este caso no está plenamente cuantificado el desequilibro económico del contrato, con fundamento en las cantidades de obra y racionalidad del precio con su análisis en el mercado, pues de ello carece tanto la demanda como el dictamen pericial aportado. Estimó que se exige para los contratos a precios unitarios, la adecuación a las necesidades durante su ejecución y el principio de mutabilidad de los mismos, pero debe ahondarse probatoriamente sobre la determinación de las cantidades de obras que se ejecutaron por necesidad, para el objeto del contrato, sobre su valor a la fecha de su ejecución y actualización. Sostuvo que el juez debe decretar de oficio y en virtud del artículo 169 del C.C.A. una prueba pericial que satisfaga los interrogantes.

II. LA SENTENCIA APELADA El 3 de octubre de 2007, el Tribunal a quo declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con sustento en las siguientes

consideraciones (fls. 193 a 204, continuación c. ppal.): Precisó que al encontrarse acreditada la liquidación del contrato de mutuo acuerdo y habiéndose manifestado salvedades en la misma, la parte demandante debió solicitar como pretensión la nulidad parcial de la liquidación, en lo que a las salvedades se refiere, para que la jurisdicción se pronunciara sobre las cantidades de obras ejecutadas por la sociedad contratista y que no fueron reconocidas ni pagadas por la entidad pública contratante y sobre las causas de desequilibrio económico del contrato. Resaltó que la demanda necesariamente debió solicitar la anulación parcial de la liquidación del contrato, para que en ella se incluyera el reconocimiento y la orden de pago de los montos reclamados en las pretensiones de la demanda, so pena de ineptitud sustantiva de la demanda, por falta del requisito formal de no individualización del acto administrativo de liquidación del contrato, en cuanto negó la inclusión de los valores reclamados por la demandante. Sostuvo que esta exigencia sustancial no puede obviarse por vía de la interpretación de la demanda porque la liquidación de un contrato, es una etapa contractual establecida expresamente por el legislador, en la que las entidades públicas tienen expresas competencias constitucionales y legales que la jurisdicción contencioso administrativa no puede sustituir con fallos extra petita o ultra petita, sin contrariar la separación funcional de los órganos del Estado, o la autonomía administrativa y presupuestal de las entidades territoriales.

Finalmente consideró: No se puede aceptar la posibilidad de que se demandara el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, dejando intangible la

legalidad de la liquidación bilateral del contrato porque en ellas se hizo precisamente las salvedades de los hechos contractuales a que alude la demanda en el número 3, según se infiere del oficio del 21 de junio de 2001, dirigido al representante legal de la sociedad demandante por el secretario de obras públicas del ente demandado, así: “En la fecha hemos recibido su reclamación para el restablecimiento de la ecuación económica que de acuerdo con su petición se ejecutaron mayores volúmenes de excavaciones y obras adicionales, afirmando que esto había sido aprobado por la interventoría, razón por las que hemos dado traslado a la misma para que emita el concepto técnico requerido para proceder a resolver su petición. Les aclaramos así mismo que en la reclamación presentada por ustedes el pasado 15 de noviembre de 2000 ante la Interventoría externa contratada, no ha operado el silencio administrativo positivo de conformidad a lo preceptuado en el artículo 25 inciso 16 de la ley 80 de 1993, en razón a que la interventoría no pertenece a la Administración y ésta petición no fue elevada ante ninguno de los funcionarios del Departamento competentes para dar respuesta a su reclamación. En estos momentos la petición ha sido elevada ante el funcionario competente para resolverla, por lo cual se está dando el trámite pertinente” (folio 82). En el mismo sentido de haberse precisado en las salvedades los motivos de inconformidad que estaban pendientes entre las partes contratantes y que se determinaron precisamente en la liquidación del contrato, de acuerdo con las peticiones del 11 de marzo de 2002, 22 de octubre de 2002, 14 de

noviembre de 2002 y 25 de marzo de 2003. En el caso bajo examen, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, el Tribunal la encuentra probada de oficio, en los términos del inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 60 de la ley 80 de 1993, según el cual es en la etapa de liquidación del contrato, el momento para que se decidan las reclamaciones a que haya dado lugar la ejecución del contrato, por lo que si con posterioridad se hace en instancia judicial dichas peticiones, éstas deben atacar lo establecido en la liquidación de aquel, toda vez, que la administración goza del privilegio de la decisión previa. Este Tribunal está sometido al imperio de la ley. La jurisdicción está sujeta a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, las que para el caso concreto determinan que ante el hecho de que la sociedad demandante no acudió ante esta jurisdicción en acción judicial para obtener anulación parcial de la liquidación del contrato, por ello, se encuentra oficiosamente probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. En consecuencia de lo anterior, esta Corporación se declara inhibida para fallar el fondo de esta litis (f. 193 a 204 c.ppal).

I. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora formuló recurso de apelación3. Para el efecto (fls. 207 a 213, c. segunda instancia) hizo alusión a la línea jurisprudencial que se ha construido en torno a la naturaleza jurídica del acta

de liquidación bilateral del contrato y a los requisitos que han de observarse en las salvedades o inconformidades dejadas por el contratista en el acto bilateral. Resaltó que la sentencia impugnada incurrió en yerro inexcusable al calificar el acto jurídico de liquidación bilateral del contrato como un acto administrativo, cuya impugnación sería necesaria para obtener fallo de fondo o de mérito sobre las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la consideración aludida desconoce que el acta de liquidación bilateral del contrato, es un acuerdo de voluntades entre la entidad pública contratante y el contratista, que participa de la misma naturaleza negocial y régimen jurídico del contrato estatal. En este caso lo propio era pretender judicialmente que se declarara que durante la ejecución y desarrollo del contrato se produjo ruptura de la ecuación o equilibrio financiero del contrato, en perjuicio del contratista, al haber sobrevenido circunstancias o hechos imprevistos que implicaron mayores costos para el contratista, por la ejecución de actividades que no fueron contempladas en el contrato, llevándolo al punto de pérdidas que no estaba obligado a soportar, solicitud