CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2006-00106-01(43868)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Captura y medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de rebelión / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - Falta de certeza de responsabilidad penal e incumplimiento de exigencias procesales para proferir resolución de acusación / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIASe ajustó a los requisitos de ley / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADNo se configuró [E]l 18 de febrero de 2004 la Unidad de Fiscalía 002 Seccional Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de San Juan del Cesar y Villanueva -La Guajira profirió resolución de apertura de instrucción en contra del hoy accionante ordenando entre otras cosas (…) el 29 de febrero de 2004 el Departamento Administrativo de Seguridad -DASmediante diligencia de allanamiento y registro logró la captura del hoy accionante. Una vez surtido el trámite anterior, a través de proveído del 15 de marzo de 2004 proferido por la Unidad Seccional de Fiscalía de San Juan del Cesar - Guajira de la Fiscalía General de la Nación se impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra del señor Benjumea Liñán como presunto autor material de la conducta punible de rebelión. Luego, el 4 de agosto de 2005 la Fiscalía 003 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan del Cesar y Villanueva decretó la preclusión de la presente investigación penal (…) [L]a detención padecida por el señor Delimiro Benjumea Liñán se dio en virtud de la

diligencia de indagatoria rendida por el actor a órdenes de la Fiscalía General de la Nación una vez recibida la denuncia por parte del señor Jorge Felix Ramírez Herrera el 29 de noviembre de 2003 y el informe policial No. 034 del 19 de febrero de 2004 realizado por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y no en virtud de la medida de aseguramiento decretada en Resolución del 15 de marzo de 2004, puesto que esta resulta posterior, y por tanto para la Subsección no se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por el accionante. (…) De manera que, al momento de restringírsele la libertad al accionante el ente acusador contaba con el respaldo de la ley para proceder a su detención dado que se encontraba cumpliendo con la diligencia señalada en el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 que permite que se lleve a cabo la indagatoria del capturado que haya sido puesto a disposición de la entidad en un plazo máximo de tres (3) días, el cual se duplica cuando se trate de más de dos (2) capturados siempre que se realice en la misma fecha y se trate de la misma actuación procesal. (…) Como resultado, para la Sala se configura ausencia de daño antijurídico, teniendo en cuenta que se trata de una actuación que se realizó según los postulados de la ley en el entendido que permite precisamente soportar dicha privación cuando tiene fines de indagatoria sin que se configure una anormalidad en dicha actuación; situación que conlleva a establecer que se trató de una actuación ejecutada bajo

una ley que dispone la obligación de soportar la medida. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015 y 35796 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 340

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-31-000-2006-00106-01(43868)A

Actor: DELIMIRO BENJUMEA LIÑÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma sentencia de primera instancia que negó privación injusta de la libertad por ausencia del daño antijurídico./ Restrictor: Aspectos procesales / Legitimación en la causa –Caducidad de la acción de reparación directa -Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Profundización en los concepto de daño y daño antijurídico.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira el 15 de febrero de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 16 de febrero de 20062 contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – y Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, los señores Delimiro Benjumea Liñán, en calidad de víctima directa, Bladimir, Alexnaider, María Carenina, y Ulises Ángel Benjumea Murgas (hijos), Nelsy María Murgas Romero (cónyuge), Juan Carlos Benjumea (padre) y Malvina Liñán Nieves (madre) solicitaron que se declarara que las entidades demandadas son solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a éstos, como consecuencia de la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación de la que fue objeto el señor Delimiro Benjumea Liñán y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de las siguientes sumas de dinero: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 55 a 79. C.1. - Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $10.000.000.oo a favor de Delimiro Benjumea Liñan; por lucro cesante el valor de

$1.200.000.oo para la víctima directa. - Por concepto de perjuicios morales 150 SMLMV para cada uno de los demandantes. - Por concepto de daño a la vida de relación el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Fiscalía General de la Nación ordenó apertura de instrucción el 18 de febrero de 2004 en contra del señor Delimiro Benjumea Liñán –sindicado del delito de rebelión–, fundamentada en las labores de inteligencia realizadas por el Cuerpo Investigativo del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, y en la denuncia No. 036 del 26 de noviembre de 2003 instaurada por el señor Jorge Félix Ramírez Herrera en la que se señaló al señor Benjumea Liñán como miembro del grupo subversivo de las Fuerzas

Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC. El 29 de febrero de 2004 a eso de las cinco de la mañana (5:00 a.m.), el Cuerpo de Seguridad –DAS–, en cumplimiento de una orden de captura proferida por la Fiscalía 003 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Juan del Cesar y Villanueva, irrumpió en la residencia del señor Benjumea Liñán y procedió a su aprehensión para luego llevarlo a la oficina de administración del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en el municipio de Fonseca, La Guajira. Como resultado de la diligencia de indagatoria el 4 de marzo de 2004 el señor Benjumea Liñán fue dejado en libertad “por su investidura de Concejal”. Posteriormente, mediante

providencia del 15 de marzo de 2004, la Unidad de Fiscalía Seccional 002 Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de San Juan del Cesar y Villanueva decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra del señor Delimiro Benjumea Liñán y los señores Eugilse Alvarado Romero, Calixto Benjumea Liñán, Clemencio Farfán Martínez, Juan de la Cruz Murgas Fragoso y José Amiro Farfán Martínez como presuntos autores materiales del delito de rebelión. Tras dicha resolución, se profirió “la consiguiente orden de captura nuevamente, razón por la cual y temiendo a volver a estar preso injustamente el Concejal se dio a la huida”. Finalmente, a través de proveído del 4 de agosto del 2005 la Fiscalía 003 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Juan del Cesar y Villanueva profirió resolución mediante la cual ordenó la preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Benjumea Liñán, en virtud de la falta de certeza de responsabilidad penal y del incumplimiento de las exigencias procesales para proferir resolución de acusación. El señor Delimiro Benjumea Liñán estuvo privado de su libertad desde el 29 de febrero de 2004 hasta el 4 de marzo de 2004 para un total de 5 días de privación.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificados los demandados de la existencia del proceso, le dieron respuesta al escrito demandatorio4, señalando ambos, con relación a los hechos,

que se atienen a lo probado dentro del proceso y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. Por otro lado, frente a las pretensiones la Fiscalía General de la Nación, propuso como excepciones la “culpa determinante de un tercero” y la “culpa exclusiva de la víctima”; por su parte, el Departamento Administrativo de Seguridad propuso como excepción la “falta de legitimación por activa” (sic). Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 15 de febrero de 20127, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, el A quo analizó las excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación de “culpa determinante de un tercero” y “culpa exclusiva de la víctima” considerando, preliminarmente, que el régimen de responsabilidad de esta entidad pública deriva del ejercicio del poder jurisdiccional otorgado por la Carta Política, razón por la que no puede hacerse alusión a la culpa de un tercero, toda vez que dicho particular no cuenta con estas facultades constitucionales, y mal haría en afirmar que dicha atribución se encuentra en cabeza de un tercero. 3 Fl.82. C.1. 4 Fls.332 a 342 y 356 a 363. C.1. 5 Fls.172 a 173 y 370 a 372. C.1. 6 Fl.429. C.1. 7 Fls.455 a 470.C.Ppal.

Así mismo, declaró no probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima teniendo en cuenta que la entidad demandada –Fiscalía General de la Nación manifestó que la víctima de la presunta privación injusta no ejerció los recursos que otorga la ley en contra de la providencia que definió su situación jurídica; no obstante, el Tribunal declaró que en los casos de privación injusta de la libertad, los particulares no se encuentran en la obligación de interponer recursos en virtud del artículo 67 de la Ley 270 de 1996. En segundo lugar, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa (sic) –entendida por el Tribunal como falta de legitimación en la causa por pasiva– propuesta por el Departamento Administrativo de Seguridad, al considerar que “si bien es cierto, los informes de policía judicial no pueden ser valorados o considerados como prueba, no lo es menos que a partir de ellos, no sólo se da inicio a la investigación penal correspondiente sino, además sirven como elemento indispensable para la práctica de pruebas tendiente al esclarecimiento del hecho punible, siendo así, es claro que de demostrarse que el informe fue fruto de una conducta negligente o arbitraria por parte de los agentes que la producen puede generar el ente respectivo también una responsabilidad patrimonial. Hecho que no ocurrió o no se evidencia en el caso en estudio, pues tal como está probado, el informe producido por los agentes del DAS, fue producto de una denuncia instaurada por el señor JORGE FELIX RAMÍREZ HERRERA ante el DAS, donde informa que DELIMIRO BENJUMEA LIÑÁN era colaborador con el

grupo subversivo de las FARC, y que además, el mismo fue ampliado y ratificado, y de él se corroboró, en principio, las afirmaciones realizadas en la denuncia penal, tal como que el señor BENJUMEA LIÑÁN tenía un almacén de víveres denominado el Trébol, y que el presuntamente se surtía al grupo insurgente”8. Es así como el Tribunal consideró que el informe resulta de una investigación que se inició a partir de la denuncia hecha por el señor Ramírez Herrera con el fin de confirmar la información manifestada por el denunciante; sin embargo, no es clara su decisión frente a la responsabilidad teniendo en cuenta la existencia de una incongruencia por parte de este, toda vez que dentro del acápite de consideraciones afirmó acceder a la excepción propuesta por dicha entidad demandada en contraposición con el apartado del fallo en el cual dispuso que no se declara probada dicha excepción. Luego de un análisis de los elementos probatorios aportados al proceso, el Tribunal manifestó que la medida de aseguramiento se impuso en virtud del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 600 del 2000, es decir, dos indicios graves de responsabilidad; dichos indicios hacen alusión a la denuncia interpuesta por el señor Ramírez Herrera y el informe investigativo del DAS, los cuales determinan la imposición de la pena junto con la consideración del tipo penal del que se trata, dado que el delito de 8 Fl. 465. C.Ppal. rebelión implica una pena mayor a cuatro años, conllevando a que la medida de aseguramiento fuera adoptada de acuerdo a la ley. Más aún, considerando que el hoy actor no cooperó con la justicia, pues con su actuar evadió a las autoridades

contribuyendo determinantemente a las providencias en cuestión. Como resultado, consideró que en efecto los elementos antes mencionados no podían llevar a decisión distinta de restringir la libertad del señor Benjumea Liñán. Finalmente, el Colegiado afirmó que “no siempre que exista detención preventiva con posterior preclusión de la investigación a favor del sindicado, se puede predicar que ésta es injusta, es necesario que la entidad incurra en una actuación desproporcionada y contraria al ordenamiento jurídico, y en el caso en estudio, se observa que la Fiscalía General de la Nación actuó conforme a la ley, razón que genera el que no se acceda a las súplicas de la demanda9.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10 con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, la parte accionante hace un recuento jurisprudencial de la responsabilidad del Estado, afirmando que de acuerdo a las últimas tendencias jurisprudenciales de esta Corporación se establece que “en los eventos de in dubio pro reo la naturaleza de la responsabilidad es objetiva”11, situación aplicable al caso en concreto, teniendo en cuenta que la preclusión de la investigación supone el fin del proceso en virtud de la aplicación de dicho principio a favor del hoy accionante.

Por otra parte, manifiesta que encuentra “una tesis novedosa de falta de colaboración con la justicia, hechos que no fueron esgrimidos en la etapa de investigación dentro de la jurisdicción penal, razón por la cual no le encontramos fundamentos válidos en esta jurisdicción y mucho menos que se convierta en uno de los pilares que conllevaran al Honorable Tribunal a denegar (…)12.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 9 Fl. 469. C.Ppal. 10 Fls. 475 a 477. C.Ppal. 11 Fls. 476. C.Ppal. 12 Fl. 476. C.Ppal.

Por medio de escrito del 7 de noviembre de 201213, el Ministerio Público emitió su concepto de rigor en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en consideración a que era deber del accionante cumplir con la carga de la prueba con el fin de demostrar que agotó los recursos establecidos en la ley contra la providencia atacada. En otras palabras, “al actor le correspondía demostrar que interpuso los recursos contra la providencia que le impuso la medida de aseguramiento; onus probatorio que incumplió. Al no probarse que contra la providencia que impuso la medida de aseguramiento se interpusieron los recursos legales, es claro que el actor incumplió con la carga procesal de probar uno de los presupuestos para la configuración del error judicial, lo cual trae como consecuencia negativa la desestimación de las pretensiones de la demanda”14. Es así como el Ministerio Público consideró que no se puede entrar a determinar si hay lugar o no a un error jurisdiccional por parte de las entidades demandadas, dado que se carece de la totalidad de actuaciones procesales previas a dicha decisión tendientes a manifestar la inconformidad de éstas. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”15, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Delimiro Benjumea Liñán, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por, Bladimir, Alexnaider, María Carenina, y Ulises Ángel Benjumea Murgas 13 Fls. 540 a 548. C.Ppal 14 Fl. 547. C.Ppal. 15 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. (hijos), Nelsy María Murgas Romero (cónyuge), Juan Carlos Benjumea (padre) y Malvina Liñán Nieves (madre), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa

por pasiva. No obstante, en lo que tiene que ver con la demandada Nación –Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, la Sala decretará su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dicha entidad al carecer de facultades jurisdiccionales, no podía disponer de la libertad del hoy accionante, pues si bien dicha institución intervino en su aprehensión, su actuar únicamente se basó en el cumplimiento de un deber legal, razón por la cual se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200116, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código

Contencioso Administrativo17. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez18. 16 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación19. En el caso concreto, la Sala observa que la providencia que ordena la preclusión de la investigación penal adelantada en contra del actor quedó ejecutoriada el 24 de agosto de 200520 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 16 de febrero de 200621, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”22. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

19 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324,. 20 Fl.50 del C.1. 21 Fls. 55 a 79. C.1. 22 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo23 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. 4.1.- Noción del daño y del daño antijurídico.

Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente

tutelado de una persona. Daño que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”24. 23 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 24 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1959, p.510. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual25. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que

para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto26-27, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia28”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a

pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”29. 25 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 26 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 27 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 28 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 29 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte

Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el 4.2.- El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. Se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental. Lo anterior obliga a la Sala a puntualizar en qué consiste ese derecho y cuáles son las hipótesis en que su restricción por parte del Estado se torna injusta y por ende se constituye en fundamento de responsabilidad. La Corte Constitucional ha definido la libertad pers