CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2006-00538-01(45463)

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO PENAL / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / JUEZ PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / INVESTIGACIÓN PENAL / CAPTURA / DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no demostró el daño, debido a que no acreditó la privación de la libertad del demandante (…) Si bien al proceso fueron remitidos cinco cuadernos correspondientes al proceso penal que se siguió en contra del demandante (…) la Sala advierte que solo obran las (…) pruebas documentadas relacionadas con la privación de la libertad de la víctima directa (…) Así mismo, con la demanda fue aportada la providencia del (…) proferida por la Fiscalía (…) delegada ante los Juzgados Penales, en la que se precluyó la investigación iniciada contra el demandante (…) A partir de estos medios de convicción, tan solo se desprende que se inició una investigación penal contra el demandante (…) en la cual se ordenó su captura, la cual fue posteriormente cancelada con ocasión de la decisión de preclusión de la investigación que se inició en su contra. Así mismo, la Sala advierte que si bien en la providencia en la que se calificó el mérito del

sumario se resolvió en el numeral primero librar la correspondiente orden de libertad provisional a favor del demandante (…) lo cierto es que esta mención no permite determinar si efectivamente estuvo privado de la libertad y cuál fue el tiempo de su duración.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Alexander Jojoa (E)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-31-000-2006-00538-01(45463)

Actor: CARLOS KENNEDY GUERRA CÚRVELO Y OTRO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación de la libertad. Se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no probó las fechas en las que la víctima directa estuvo efectivamente privada de la libertad y, por lo tanto, no se acreditó la ocurrencia del daño.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de

apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 16 de junio de 2006 por Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo (víctima directa) y sus familiares. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante entre el 12 de noviembre de 2003 y el 16 de junio de 2004. En el proceso penal se le imputaron los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, estafa y uso de documento público falso. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERO: Que LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales causados a los actores, por la investigación penal, privación injusta de la liberad por más de siete (7) meses y cuatro (4) días desde el día 12 de noviembre de 2003 hasta el 16 de junio de 2004 de que fue objeto el señor CARLOS KENNEDY GUERRA CÚRVELO, al resolvérsele su situación jurídica con detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los reatos de concierto para delinquir, fraude procesal, uso de documento público falso y estafa y haberse precluido la investigación a su favor por la Fiscalía 003 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito especializada

de Riohacha mediante providencia de fecha 11 de junio del 2004 por las razones legales allí expuestas.

SEGUNDO: Condénese en consecuencia, a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los accionantes o a quien represente legalmente sus derechos, como reparación o indemnización, los perjuicios de

orden material y moral, los cuales estimo así:

PERJUICIOS MATERIALES

En la modalidad de daño emergente: La suma de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($17.500.000) que tuvo que pagar el señor CARLOS KENNEDY GUERRA CÚRVELO, al doctor FREDDY GUTIERREZ SAJAUTH como profesional del derecho para que lo defendiera jurídicamente y además gastos de alojamiento, alimentación y transporte, dentro del proceso penal seguido en su contra por la Fiscalía 003 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito especializada de Riohacha por los delitos investigados. En la modalidad de LUCRO CESANTE La suma de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($16.663.500) que dejó de percibir el señor CARLOS KENNEDY GUERRA CÚRVELO como profesional del derecho independiente en el periodo comprendido entre el 15 de agosto de 2003 al 18 de junio de 2004 con un ingreso mensual de $2.380.500 o lo que resulte probado en el proceso.

PERJUICIOS MORALES PRIMERO: A favor de CARLOS KENNEDY GUERRA CÚRVELO, NUBIS MABEL PÉREZ IGUARÁN, mayores de edad, actuando en su propio

nombre y en representación de sus menores hijos SEBASTIÁN, ANDRÉS

FELIPE y ALEJANDRO GUERRA PÉREZ, MANUEL ANTONIO GUERRA

PUSHAINA, WEILDLER ANTONIO GUERRA CÚRVELO, YASMIN JUDITH GUERRA CÚRVELO, ISILA ANTONIA GUERRA Vda. DE GUERRA, el equivalente en dinero, efectivo a la fecha de la ejecutoria del fallo a la cantidad de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES para cada uno de los actores por los perjuicios que se derivan del dolor sufrido por la investigación penal, privación injusta de la libertad por más de siete (7) meses y cuatro (4) días desde el día 12 de noviembre de 2003 hasta el 16 de junio de 2004 de que fue objeto el señor CARLOS KENNEDY GUERRA CURVELO, al resolvérsele su situación jurídica con detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los reatos de concierto para delinquir, fraude procesal, uso de documento público falso y estafa y haberse precluido la investigación a su favor por la Fiscalía 003 Delgada ante los Juzgados Penales del Circuito especializada de Riohacha mediante providencia de fecha 11 de junio del 2004 a su favor por las razones legales allí expuestas.

SEGUNDO: Reconocer a mi poderdante, un interés no inferior al 6% anual aumentados de acuerdo al incremento promedio que en el mismo periodo haya tenido el índice de precios al consumidor sobre las sumas que resulte a su favor, desde la fecha en que el fallo deba cumplirse, hasta el día en que el

pago se haga en su totalidad.

TERCERO: Para la liquidación de los perjuicios, pido que se tenga en cuenta las fórmulas de las matemáticas financieras, que para el efecto han reconocido al Honorable Consejo de Estado.

CUARTO: La condena respectiva será actualizada en forma prevista por el artículo 178 del C.C.A, y se reajustará tomando como base para la liquidación, variación del índice de precios al consumidor desde la detención preventiva el 12 de noviembre de 2003 sin beneficio de excarcelación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

QUINTO: La Entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. (…)>>. 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal allegadas por la parte actora, se extrae que: 3.1.- Con base en las labores de inteligencia realizadas por el C.T.I. sobre la tramitación fraudulenta de subsidios por muertes en accidentes de tránsito y masacres que se gestionaban ante el Fosyga y Fisalud, la Fiscalía Especializada de Riohacha ordenó el allanamiento y registro del inmueble del abogado Rafael Alfredo Aarón Morales. 3.2.- En cumplimiento de esa decisión, el 17 de enero de 2003 miembros de la policía adelantaron una diligencia de allanamiento a esa residencia en la que encontraron una serie de documentos que consideraron dejaban al descubierto el fraude que se venía cometiendo contra los fondos otorgados por el Gobierno.

3.3.- A partir de los documentos incautados, se ordenó la interceptación de abonados telefónicos. En algunas de las llamadas grabadas se logró identificar al demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo, quien fue señalado como socio del señor Aarón Morales y encargado de gestionar los trámites ante Fisalud en Bogotá D.C., razón por la que se libró orden de captura en su contra. 3.4.- El 19 de octubre de 2003 el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo fue capturado por miembros de la policía judicial y dejado a disposición de la Fiscalía Tercera delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Riohacha. 3.5.- En la resolución del 12 de noviembre de 2003, la Fiscalía Tercera delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Riohacha dictó medida de aseguramiento contra el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo, a quien le imputó haber cometido los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, uso de documento público falso y estafa. Esta decisión restrictiva de la libertad la cumplió inicialmente en las celdas del búnker de la Fiscalía y del complejo judicial de Paloquemao de la ciudad de Bogotá. Luego fue recluido en la cárcel y penitenciaria de Chiquinquirá. 3.6.- El 11 de junio de 2004, la Fiscalía Tercera delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Riohacha, al calificar el mérito del sumario, dictó la resolución de preclusión de la investigación adelantada contra el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo.

4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 19 de octubre de 2003 agentes de policía capturaron al demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo; (ii) el 12 de noviembre de 2003 la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad; y (iii) el 11 de junio de 2004 el ente acusador precluyó la investigación y ordenó su libertad. 5.- Según la parte actora, el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo fue privado injustamente de la libertad debido a que fue absuelto porque se probó que no cometió el hecho punible. 6.- En relación con los perjuicios causados por la privación de la libertad de la víctima directa, los demandantes afirmaron que: (i) el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo y sus familiares sufrieron perjuicios morales por el tiempo de su detención, los cuales consideran deben ser valorados conforme a <<los principios de reparación integral y equidad>>; (ii) la víctima directa incurrió en gastos para pagar su defensa dentro del proceso penal y (iii) dejó de percibir sus ingresos como abogado durante el tiempo en que estuvo privado de la libertad . B.- Posición de la parte demandada 7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda porque consideró que la medida de aseguramiento impuesta a Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo cumplía con los requisitos exigidos en la ley, toda vez que se fundamentó en la indagatoria que rindió, el acta de allanamiento a la

residencia del señor Rafael Alfredo Aarón Morales y el informe de policía judicial. Además, la Fiscalía precluyó la investigación porque existieron pruebas sobrevinientes que desvirtuaron su participación en los delitos investigados. En consecuencia, la actuación del ente acusador fue ajustada a derecho y la privación de la libertad que sufrió el demandante es una carga que debía soportar dado que existían indicios que lo acusaban como socio del señor Aarón Morales en el fraude que se venía cometiendo contra los fondos del gobierno. C.- Sentencia recurrida 8.- El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira profirió sentencia de primera instancia el 21 de junio de 2012, en la que negó las pretensiones de la demanda porque: 8.1.- Si bien se encontraba probado que el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo estuvo privado de la libertad con la orden de libertad provisional que se emitió en la resolución de preclusión, la parte actora no allegó al proceso prueba alguna en la que se pudiera determinar el tiempo de la detención. 8.2.- El material probatorio allegado era insuficiente para demostrar la <<falla probada en el servicio>>, pues no obraba la resolución que definió la situación jurídica del demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo. Si bien fue aportada la providencia mediante la cual se precluyó la investigación en su contra, esta no era la <<prueba idónea>> para estudiar la legalidad de la medida restrictiva de la libertad. D.- Recurso de apelación 9.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se

revocara y en su lugar se accediera las pretensiones de la demanda porque: 9.1.- La parte actora cumplió la carga probatoria que le asistía, toda vez que en la demanda solicitó que se oficiara a la Fiscalía Tercera delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Riohacha para que enviara copia auténtica del proceso penal que se inició contra el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo; y una vez se decretó esta prueba, pagó los gastos correspondientes para que la misma se surtiera. Sin embargo, desconoce <<los motivos por los cuales la Secretaría General no arrimó el expediente penal>> (f. 318, c. ppl.). 9.2.- En todo caso, solicitó que se requiriera a la Secretaría General del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira para que remitiera copia auténtica del proceso penal y en caso de respuesta negativa, se diera aplicación del artículo 212 del CCA en el sentido de ordenar la práctica de la misma en segunda instancia, pues <<ha desaparecido inexplicablemente, siendo de importancia capital para las resultas del proceso>> (f. 318, c. ppl.).

II. CONSIDERACIONES E.- Decisiones a adoptar y ausencia de acreditación del daño 10.- En relación con la petición probatoria elevada por la parte demandante en el recurso de apelación, se advierte que: 10.1.- Mediante auto del 27 de septiembre de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira ordenó oficiar a la Fiscalía Tercera delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Riohacha para que remitiera copia auténtica del expediente radicado bajo el No. 441-19617 seguido contra

Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo (fls. 222-224, c. 1). En cumplimiento de esta orden, el 2 de junio de 2011 la Fiscalía II Especializada de Riohacha remitió cinco cuadernos correspondientes al proceso penal, los cuales obran en el expediente. En consecuencia, no es necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia. 10.2.- En todo caso, si la parte actora consideraba que persistía la necesidad de practicar pruebas en segunda instancia, se destaca que: (i) la magistrada sustanciadora no se pronunció sobre la solicitud elevada por la parte demandante en el recurso de apelación, sino que corrió traslado para alegar de conclusión mediante auto del 8 de noviembre de 2012 y (ii) la parte demandante pudo recurrir la anterior decisión para solicitar que se resolviera la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia; sin embargo, no lo hizo. 10.3.- Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que al proceso se allegaron en primera instancia los cinco cuadernos correspondientes al proceso penal, los cuales estuvieron a disposición de las partes, sin que la parte demandante manifestara alguna oposición, siendo valorados adecuadamente por el Tribunal a quo. 11.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no demostró el daño, debido a que no acreditó la privación de la libertad del demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo. 12.- Si bien al proceso fueron remitidos cinco cuadernos correspondientes al proceso penal que se siguió en contra del demandante Carlos Kennedy Guerra

Cúrvelo y otros, la Sala advierte que solo obran las siguientes pruebas documentadas relacionadas con la privación de la libertad de la víctima directa: (i) el informe No. 0144 del 26 de enero de 2003 en el que se transcriben los diálogos de los números telefónicos que habían sido interceptados, en los que se le identifica como Carlos Guerra (fls. 28-33, c. 2 anexo); (ii) la providencia del 4 de abril de 2003, proferida por la Fiscalía 004 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha, mediante la cual se ordena individualizar e identificar plenamente a Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo (fls. 150 – 156, c. 2); y (iii) la orden de captura con fines de indagatoria No. 0609635 en la que se especifica que fue cancelada el 9 de julio de 2004 por la preclusión de la investigación (f. 67, c. 3 anexo). 13.- Así mismo, con la demanda fue aportada la providencia del 11 de junio de 2004 proferida por la Fiscalía Tercera delegada ante los Juzgados Penales, en la que se precluyó la investigación iniciada contra el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo. 14.- A partir de estos medios de convicción, tan solo se desprende que se inició una investigación penal contra el demandante Carlos Kennedy Guerra Cúrvelo en la cual se ordenó su captura, la cual fue posteriormente cancelada con ocasión de la decisión de preclusión de la investigación que se inició en su contra. Así mismo, la Sala advierte que si bien en la providencia en la que se calificó el mérito del

sumario se resolvió en el numeral primero librar la correspondiente orden de libertad provisional a favor del demandante Guerra Cúrvelo, lo cierto es que esta mención no permite determinar si efectivamente estuvo privado de la libertad y cuál fue el tiempo de su duración. 15.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 21 de junio de 2012 por el

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E) Aclara voto