CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2007-00093-01(43200)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAEventos. Regla general / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO ADMINISTRATIVO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la fuerza pública (art. 90 C.N. y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE

DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, consultar

providencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / SERVICIO MILITAR / SOLDADO DE LAS FUERZAS MILITARES / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO - Naturaleza de su vinculación / SOLDADO VOLUNTARIO - / SOLDADO PROFESIONAL - Profesionales que aceptan voluntariamente el riesgo / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO / VINCULACIÓN OBLIGATORIA DEL SOLDADO CONSCRIPTO / SOLDADO REGULAR / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO - Relación de especial sujeción con el Estado / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia tiene determinado que el estudio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a miembros de la fuerza pública impone distinguir entre aquellos que ingresan al servicio de manera voluntaria de los que lo hacen en cumplimiento del deber previsto en el artículo 216 de la Constitución. Así, mientras los miembros profesionales asumen voluntariamente los riesgos inherentes a la defensa de la seguridad de la Nación, sobre los conscriptos existe la obligación a cargo del Estado de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron al servicio, por la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y quien presta el servicio militar obligatorio. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados conscriptos, consultar providencias de 25 de octubre de 1991, Exp. 6465, C.P.

Carlos Betancur Jaramillo; de 14 de junio de 2001, Exp. 13645, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y de 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO - Títulos de imputación aplicables / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RIESGO EXCEPCIONAL - Eventos / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE FUEGO / DAÑO ESPECIAL / CARGAS PÚBLICAS / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En los eventos de daños causados a conscriptos, la Sala ha acudido a diferentes títulos de imputación de acuerdo con las particularidades de cada caso. Ha invocado el daño especial cuando el daño antijurídico ha sido consecuencia del rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas; la falla del servicio, cuando proviene de la violación de un contenido normativo y el riesgo excepcional, cuando fue la concreción de los riesgos ínsitos a actividades peligrosas relacionadas con el servicio militar, como el uso de armas de fuego de dotación oficial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados a soldados conscriptos o regulares, consultar providencias de 10 de agosto de 2000, Exp. 12648, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 14 de febrero

de 2002, Exp. 13034, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y de 4 de abril de 2002, Exp. 13448, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FUERZA MAYOR / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO / CASO FORTUITO - No tiene entidad para exonerar de responsabilidad / ACTIVIDAD

PELIGROSA

[S]i bien en los regímenes objetivos es posible que el Estado se exonere para lo cual debe acreditar que el daño tuvo origen exclusivo en una causa extraña, como la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero, el caso fortuito, por ser un hecho interno o inherente a la actividad peligrosa y por ello previsible, no tiene la entidad para exonerar de responsabilidad a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del caso fortuito como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado por daños producidos en el ejercicio de actividades peligrosas, consultar providencia de 22 de agosto de 1996, Exp. 10220, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / SERVICIO DE SALUD DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / FALLA DEL SERVICIO Y si el daño sufrido por el conscripto proviene de la prestación del servicio de

salud, la responsabilidad debe analizarse bajo el título de falla del servicio, régimen común para este tipo de eventos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del caso fortuito como causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado por daños producidos en el ejercicio de actividades peligrosas, consultar providencia de 8 de abril de 1998, Exp. 11837, C.P. Jesús

María Carrillo Ballesteros RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE FUEGO / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO / TEORÍA DE LA GUARDA DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DEL RIESGO CREADO / IMPUTACIÓN OBJETIVA / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL La jurisprudencia de la Sección Tercera ha considerado que los daños causados con ocasión del riesgo creado por actividades o cosas peligrosas, por motivos de interés general o en cumplimiento de un deber legal, como la conducción de vehículos o el manejo de armas de fuego, son imputables a quien tiene el control y dirección de la actividad o a quien perciba provecho de ella, bajo el título de riesgo excepcional, sin que sea relevante la demostración de la diligencia y cuidado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños ocasionados por la conducción de vehículos, consultar providencias de 27 de julio del 2000, Exp. 12099, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y de 8 de

noviembre de 2001, Exp. 13001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE

ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO

CAUSADO A CONSCRIPTO / DAÑO CAUSADO A SOLDADO CAMPESINO /

LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO / LESIONES PERSONALES /

ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / OPERACIÓN

MILITAR / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / PROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL

/ SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

[C]omo el soldado conscripto se lesionó en un accidente de tránsito en desarrollo de la operación militar (…) durante el desplazamiento en un vehículo oficial sobre la vía que conduce del corregimiento de Choles a Matitas en la Guajira, las lesiones se dieron con causa y en ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. (…) Las lesiones sufridas por el soldado (…) fueron la concreción del riesgo derivado de una actividad peligrosa en desarrollo de una operación militar, que el demandante no había asumido voluntariamente. (…) En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a título de riesgo excepcional y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia. PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES - Criterios reiterados jurisprudencialmente / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / LESIONES PERSONALES / GRAVEDAD DE LAS

LESIONES FÍSICAS / INCAPACIDAD LABORAL / INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD LABORAL / GRADO DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de lesiones personales. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como el porcentaje de incapacidad laboral que dejó la lesión y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. (…) La Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales se demuestra que la parte demandante está conformada por los padres, hermanos, hijos, abuelos o cónyuge del lesionado el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre ellos y la víctima del hecho. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales por lesiones personales, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / LESIONES PERSONALES /

DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / INCAPACIDAD LABORAL /

RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA - Condena no podrá superar lo solicitado en la demanda / FALLO ULTRA PETITA - Improcedencia / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE Como está demostrada la disminución de la capacidad laboral del soldado campesino (…) se reconocerá una indemnización del 100% del salario mínimo legal mensual vigente a título de lucro cesante, porque la disminución de la capacidad laboral es superior al 50% en aplicación del artículo 38 de la Ley 100 de 1993. (…) Sin embargo, como en la demanda se solicitó la suma de (…) por concepto de daños materiales y las condenas ultra petita están proscritas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se actualizará a valor presente la suma pedida, la cual no podrá superar el monto solicitado en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 38

PERJUICIOS INMATERIALES - Evolución jurisprudencial / TIPOLOGÍA DE

PERJUICIO INMATERIAL DISTINTA AL DAÑO MORAL / VULNERACIONES O

AFECTACIONES RELEVANTES A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencias de unificación proferidas por la Sección Tercera, se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal

circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los perjuicios inmateriales, su naturaleza y criterios de tasación, consultar providencias de 14 de septiembre de 2011, Exps. 19031 y 38222, C.P. Enrique Gil Botero. DAÑO A LA SALUD - Finalidad. Alcance / CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD - Solo procede a favor de la víctima directa / ELEMENTOS DEL DAÑO A LA SALUD / ELEMENTO OBJETIVO DEL DAÑO A LA SALUD / PORCENTAJE DE INVALIDEZ / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Posteriormente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización del daño a la salud. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación de este perjuicio, el cual quedó sujeto a la gravedad de la lesión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reparación del daño a la salud, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero. DAÑO A RECLUSO / LESIONES PERSONALES / DAÑO A LA SALUDProcedente / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / ELEMENTO OBJETIVO DEL DAÑO A LA SALUD /

PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL

Como la gravedad de la lesión sufrida por (…) corresponde al porcentaje de incapacidad laboral generado por la lesión, esto es, 53,67% y no se observa que existan factores que agraven este perjuicio, el monto que se reconocerá por daño a la salud es de (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 44001-23-31-000-2007-00093-01(43200)

Actor: OSCAR ENRIQUE MARTÍNEZ RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Competencia del superior-No hay limitaciones cuando apelan las dos partes. Copias simples-Valor probatorio. Conscriptos-Relación especial de sujeción del Estado y quien presta el servicio militar obligatorio. ConscriptosRiesgo excepcional por ser la manipulación de armas una actividad peligrosa.

Caso fortuito-No es eximente en conscriptos por ser un hecho inherente a la actividad peligrosa. Daño moral-Aplicación de los criterios de sentencias de unificación. Daños morales en lesiones personales-Se presume frente a familiares cercanos. Lucro cesante en lesiones personales-Se liquida sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Daño a la salud-Se indemnizan lesiones

psicofísicas. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20151, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 28 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, que resolvió: Primero. Declárese administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacionalpor las lesiones causadas al señor Oscar Enrique Martínez Rodríguez. Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacionala pagar a título de indemnización las siguientes sumas de dinero: 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. a) Por perjuicios morales: Al señor Oscar Martínez Rodríguez, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. A los señores Hanika Agamez Rosado, compañera permanente y Enrique Martínez Aparicio, padre, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales a cada uno de ellos. A Kevin Andrés Martínez Agamez, hijo y a Yorbis Martínez Pérez, hermano, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales a cada uno de ellos. El valor del salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. b) Por perjuicios materiales: A favor del señor Oscar Enrique Martínez Rodríguez, la suma de sesenta millones setecientos cincuenta y ocho mil diecisiete pesos con sesenta y dos centavos ($60.758.017,62) a título de indemnización por perjuicios

materiales. c) Daño a la vida de relación: A título de indemnización se cancelará a favor del señor Oscar Enrique Martínez Rodríguez, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. Tercero. Sin costas en la instancia. SÍNTESIS DEL CASO Un soldado conscripto fue lesionado en la clavícula, la tibia y el peroné de la pierna derecha como resultado de un accidente de tránsito en una operación militar. Atribuye el daño a una falla del servicio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 2 de mayo de 2007, Oscar Enrique Martínez Rodríguez, Hanika Agamez Rosado, Kevin Andrés Martínez Agamez, Enrique Martínez Aparicio, Yorbi Martínez Pérez, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de las lesiones sufridas por el soldado campesino Oscar Enrique Martínez Rodríguez, el 31 de diciembre de 2005.

Solicitaron el pago de 350 smlmv por perjuicios morales para cada uno de los demandantes, 550 smlmv para la víctima por daño a la vida de relación; $9’808.210,83 por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y $195’054.034,39 en la modalidad de lucro cesante futuro para la víctima directa. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Oscar Enrique Martínez Rodríguez fue incorporado al Ejército Nacional el 7 de mayo de 2005 en calidad de soldado campesino y el 31 de diciembre de 2005 sufrió fractura de

clavícula, tibia y peroné de la pierna derecha, como consecuencia del volcamiento del vehículo oficial en el que se transportaba el pelotón en desarrollo de una operación militar. Adujo que el accidente se produjo por exceso de velocidad e imprudencia del soldado profesional que conducía. Adujo que como un soldado campesino no está obligado a soportar lesiones físicas producidas en la prestación del servicio militar, el daño es imputable al Ejército Nacional en razón de una falla del servicio.

II. Trámite procesal El 5 de junio de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que el accidente no se debió a impericia del conductor, ni a exceso de velocidad, sino por un hueco que había sin señalización en la vía. El 1 de junio de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respetivamente. La parte demandante reiteró que la demandada debía responder patrimonialmente porque las lesiones sufridas por el soldado campesino fueron producidas dentro del servicio militar obligatorio. La Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional alegó que las pruebas existentes en el proceso no demuestran una falla en el servicio. El Ministerio Público rindió concepto favorable y solicitó que se condenara por la lesión sufrida por el soldado conscripto como consecuencia del

riesgo excepcional al que fue sometido el conscripto. El 28 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones. Consideró que el daño fue ocasionado mientras prestaba el servicio militar obligatorio, como consecuencia de un accidente de tránsito de vehículo oficial y en desarrollo de un operativo militar. Las partes interpusieron recurso de apelación, que fueron concedidos el 5 de diciembre de 2011 y admitidos el 1 de marzo de 2012. La Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional reiteró lo expuesto. La parte demandante esgrimió que se aumentaran los perjuicios concedidos de acuerdo con la jurisprudencia. El 22 de marzo de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante insistió en lo expuesto. La Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, de conformidad con los artículos 129 y 132 del C.C.A., modificados por la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la interposición

del recurso de apelación -11 de octubre de 2011-. A la fecha de presentación de la demanda -2 de mayo de 2007-, la pretensión mayor individualmente considerada debía superar los 500 smlmv, es decir, $216.850.0002. Como en este caso equivale a más de $758’975.000, el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo del 2007, $433.700 por 500. este caso que se refiere a hechos imputables a la fuerza pública (art. 90 C.N. y art.

86 CCA). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda fue presentada en tiempo -2 de mayo de 2007, porque el hecho dañoso acaeció el 31 de diciembre de 2005. Legitimación en la causa

4. Oscar Enrique Martínez Rodríguez, Hanika Agamez Rosado, Kevin Andrés

Martínez Agamez, Enrique Martínez Aparicio y Yorbi Martínez Pérez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es la persona que sufrió las lesiones que se imputan a la demandada y los demás conforman el núcleo familiar de la víctima. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, pues es la entidad responsable del servicio de reclutamiento y movilización.

II. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las lesiones sufridas por una persona que prestaba el servicio militar obligatorio son imputables al demandado.

III. Análisis de la Sala

5. Como las dos partes interpusieron recurso de apelación, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del C.P.C.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación3, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios legalmente allegados al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 31 de diciembre de 2005, el soldado conscripto Oscar Enrique Martínez Rodríguez se lesionó en un accidente de tránsito en desarrollo de la operación militar “Jaguar Misión Táctica Jerarca” durante el desplazamiento en vehículo táctico sobre la vía que conduce del corregimiento de Choles a Matitas en la Guajira, según da cuenta copia simple del informe administrativo por lesión nº. 004/2006 suscrito por el comandante del Batallón de Infantería Mecanizado nº. 6

(f. 127 c. 1). 7.2 El soldado Martínez Rodríguez sufrió una fractura de clavícula, tibia y peroné que le dejó como secuelas “cicatriz en hombro izquierdo mano derecha, limitación de movimientos del puño miembro inferior derecho, cicatriz en 1/3 medio de pierna y en ambos maléolos del pie derecho (…) restricción severa de movimientos de tobillo derecho. Disminución de la fuerza pierna derecha” y le produjo una disminución de la capacidad laboral del 53,67%, según da cuenta original del 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. dictamen nº. 1529 del 5 de abril de 2010, emitido por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira (f. 234 y 235 c. 1). 7.3 Oscar Enrique Martínez Rodríguez es el padre de Kevin Andrés Martínez Agamez, hijo de Enrique Martínez Aparicio y hermano de Yorbi Martínez Pérez, según dan cuenta copias auténticas de los respectivos registros civiles (c. 3 a 6 c. 1). Las lesiones del conscripto son imputables al Estado por riesgo excepcional

8. El daño antijurídico está demostrado porque Oscar Enrique Martínez Rodríguez sufrió una lesión en la clavícula y en su pierna derecha producto de un accidente

de tránsito en desarrollo de una operación militar [hechos probados 7.1 y 7.2]. Es claro que la lesión al derecho de la integridad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

9. La jurisprudencia tiene determinado que el estudio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a miembros de la fuerza pública impone distinguir entre aquellos que ingresan al servicio de manera voluntaria de los que lo hacen en cumplimiento del deber previsto en el artículo 216 de la Constitución. Así, mientras los miembros profesionales asumen voluntariamente los riesgos inherentes a la defensa de la seguridad de la Nación, sobre los conscriptos existe la obligación a cargo del Estado de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron al servicio4, por la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y quien presta el servicio militar obligatorio5.

10. En los eventos de daños causados a conscriptos, la Sala ha acudido a diferentes títulos de imputación de acuerdo con las particularidades de cada caso.

Ha invocado el daño especial6 cuando el daño antijurídico ha sido consecuencia 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Rad. 16.205, sentencias de 3 de marzo de 1989, Rad. 5.290 y del 25 de octubre de 1991, Rad. 6.465. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, Rad. 13.645. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 7156, sentencia del 31 de mayo de 1990,

sentencia del 20 de agosto de 1992, Rad. 5847. del rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas; la falla del servicio7, cuando proviene de la violación de un contenido normativo y el riesgo excepcional8, cuando fue la concreción de los riesgos ínsitos a actividades peligrosas relacionadas con el servicio militar, como el uso de armas de fuego de dotación oficial. Ahora, si bien en los regímenes objetivos es posible que el Estado se exonere para lo cual debe acreditar que el daño tuvo origen exclusivo en una causa extraña, como la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero, el caso fortuito, por ser un hecho interno o inherente a la actividad peligrosa y por ello previsible, no tiene la entidad para exonerar de responsabilidad a la administración9. Y si el daño sufrido por el conscripto proviene de la prestación del servicio de salud, la responsabilidad debe analizarse bajo el título de falla del servicio, régimen común para este tipo de eventos10.

11. En este caso, como el soldado conscripto se lesionó en un accidente de tránsito en desarrollo de la operación militar “Jaguar Misión Táctica Jerarca” durante el desplazamiento en un vehículo oficial sobre la vía que conduce del corregimiento de Choles a Matitas en la Guajira [hecho probado 7.1], las lesiones se dieron con causa y en ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio.

Las lesiones sufridas por el soldado Oscar Enrique Martínez Rodríguez fueron la concreción del riesgo derivado de una actividad peligrosa en desarrollo de una

operación militar, que el demandante no había asumido voluntariamente. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 1993, Rad. 7.013, sentencia del 10 de agosto de 2000, Rad. 12.648, sentencia del 30 de noviembre de 2000, Rad. 11.182, sentencia del 4 de abril de 2002, Rad. 13.448. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.034. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1993, Rad. 7.365, sentencia del 22 de agosto de 1996, Rad.10.220. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1992, Rad. 7.080, sentencia del 8 de abril de 1998, Rad. 11.837, sentencia del 21 de febrero de 2002, Rad.12.448. La jurisprudencia de la Sección Tercera11 ha considerado que los daños causados con ocasión del riesgo creado por actividades o cosas peligrosas, por motivos de interés general o en cumplimiento de un deber legal, como la conducción de vehículos o el manejo de armas de fuego, son imputables a quien tiene el control y dirección de la actividad o a quien perciba provecho de ella, bajo el título de riesgo excepcional, sin que sea relevante la demostración de la diligencia y cuidado.

12. La parte demandada alegó que como el daño se produjo por un hecho imprevisible e irresistible se configuró caso fortuito y por ello escapaba de la órbita

de vigilancia de la entidad. Como ya se indicó, el caso fortuito no exonera la responsabilidad de la administración en estos eventos, pues se trata de un hecho interno a la actividad peligrosa y, por tanto, previsible. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a título de riesgo excepcional y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia. Indemnización de perjuicios

13. La demanda solicitó el reconocimiento de 350 smlmv para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales.

La sentencia de primera instancia reconoció a favor de la víctima directa Oscar Enrique Martínez Rodríguez 50 smlmv por perjuicios morales. Para el padre y la compañera permanente 25 smlmv y para el hijo y el hermano 15 smlmv. El recurrente solicitó que se aumentara el monto concedido. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio del 2000, Rad. 12.099, sentencia del 8 de noviembre de 2001, Rad. 13.001. La Se