CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2008-00171-01(36544)-2009

CONCILIACION PREJUDICIAL - Requisitos para aprobación De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1). Respecto a la representación de las partes y la capacidad de sus representantes para conciliar. 2). La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes. 3). Que no se hubiere configurado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. 4). Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998). 5). Normatividad que regula el contrato de prestación de servicios de educación cuando no puede ser prestado por la Entidad Territorial a cargo. FUNCIONARIO DE HECHO - Definición. Requisitos / FUNCIONARIO DE HECHO - Calidad de representante legal de entidad pública / FUNCIONARIO DE HECHO - Validez de los actos En el presente asunto se encuentra que mediante la Resolución No. 817 del 1° de diciembre de 2008, el señor Alcalde del Municipio de Maicao encargó, como

Alcaldesa de ese municipio a la señora Carmen Elena Solano quien para ese entonces ocupaba el cargo de Secretaria General Municipal, por el término de 4 días. Así las cosas, dado que la señora Secretaría General fue asignada para desempeñar las funciones de un cargo que no le correspondía, según los dictados del artículo 122 de la Constitución Política, requería de posesión para el cargo de Alcaldesa, así fuera a ejercerlo de manera temporal, lo cual no ocurrió en el presente asunto, razón por la cual resulta claro, por ende, la irregularidad en la constitución del encargo. Como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, cuando un servidor público no reúne los requisitos exigidos para ejercer las funciones del empleo para el cual fue designado, se le ha denominado como un funcionario de hecho. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 15 de marzo de 2007, definió la situación del funcionario hecho de la siguiente manera: “Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario”. En el presente caso, resulta claro que se está en presencia de un funcionario de hecho, toda vez que la señora Carmen Elena Solano fue encargada de las funciones propias del cargo de Alcaldesa y ejerció las mismas bajo la apariencia de la legitimidad de su título, comoquiera que en el poder por ella conferido –dentro del término del encargo– al doctor Luis Eduardo Lubo para que interviniera en representación del Municipio de Maicao en la audiencia de conciliación objeto de estudio, actuó, precisamente, en calidad de

Alcaldesa encargada. Por consiguiente, para la Sala aún cuando la señora Carmen Elena Solano no se posesionó en el cargo de Alcaldesa para el cual fue designada en encargo, lo cierto es que el acto por medio del cual confirió poder al doctor Luis Eduardo Lubo se encuentra cobijado por la presunción de legalidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el encargo, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos de 3 de septiembre de 1987, MP. Jaime Betancur Cuartas y del 8 de octubre de 1999, rad. 1219, MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce; Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo de 2006, rad. 63001-23-31000-2002-00998-01(4363-05), MP. Alberto Arango Mantilla. Sobre la posesión de cargo público, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de agosto de 1977, MP. Humberto Mora Osejo; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de diciembre de 1971, MP. Alberto Hernández Mora, sentencia de 12 de agosto de 1977, MP. Humberto Mora Osejo; Corte Constitucional, sentencia T003 de 1992, MP. José Gregorio Hernández. Sobre funcionario de hecho, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 15 de marzo de 2007, rad. 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), MP. Alberto Arango Mantilla, del 8 de marzo de 2001, rad. No. 08001-23-31-000-1995-9370-01

(417-00), MP. Nicolás Pájaro Peñaranda y del 16 de noviembre de 2006, rad. 05001-23-31-000-2001-00560-01(9004-05), MP. Ana Margarita Olaya Forero. ACUERDO CONCILIATORIO - Derecho económico disponible / CONCILIACION - Enriquecimiento sin causa / ACCION IN REM VERSOConciliación / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Conciliación / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Fuente de obligaciones. Requisitos / CONTRATO ESTATAL - Inexistencia. Enriquecimiento sin causa La jurisprudencia se ha encargado de agrupar los requisitos necesarios para que se configure y se aplique de manera plena la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones, a saber: i) el enriquecimiento de un patrimonio; ii) el empobrecimiento correlativo de otro patrimonio; iii) inexistencia de causa jurídica para fundamentar el desequilibrio patrimonial, es decir que no tenga como fuente alguno de los eventos del artículo 1494 del C.C.; iv) inexistencia de acción para reclamar la reparación patrimonial –acción in rem verso–. De conformidad con lo anterior, el criterio que actualmente es acogido por la Sala, parte del reconocimiento de que en ciertos eventos, dependiendo de las circunstancias particulares que rodean cada caso concreto y en observancia del principio de la buena fe y de la confianza legítima, es posible acudir a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, como fuente autónoma y objetiva de obligaciones, en aquellos casos en los cuales, por ejemplo, además que se reúnan

los requisitos propios de procedencia de la figura se encuentra que la realización de la prestación por parte del particular hubiese sido motivada por la conducta desplegada por la entidad contratante, a partir de la cual se hubiere generado una expectativa, la cual viene a ser protegida por el derecho. En el caso que ahora se examina se encuentra acreditada la prestación del servicio de educación por parte de la Fundación Guajira Sin Fronteras a 673 estudiantes por un valor de $585’440.000, tal como fue certificado por el Municipio convocado, a pesar de no haberse suscrito el contrato respectivo, teniendo en cuenta que para estos efectos el Municipio de Maicao había iniciado el proceso de selección de las posibles instituciones educativas contratistas. No sólo en atención a la normatividad general vigente en materia de contratación estatal, sino de aquella especial que regula lo referente a la contratación de los servicios de educación, cuando quiera que hubiere insuficiencia y limitaciones en la cobertura por parte de las entidades territoriales, la carga de legalidad y del adelantamiento del proceso de selección y celebración del contrato respectivo corresponden principalmente al ente oficial, razón por la cual, por lo menos en este caso, no se le puede atribuir la falta de suscripción de ese negocio jurídico a la parte convocante, toda vez que ésta última, cumplió con los requisitos que se le exigieron y fue por la inactividad del Municipio de Maicao –dado que en el proceso el Municipio no alegó razón alguna que hubiere impedido la suscripción del contrato-, que el contrato no pudo formalizarse. En suma, habida cuenta que la Fundación convocante venía prestando el servicio de educación desde el año 2004 a estudiantes

pertenecientes a una población vulnerable, teniendo en cuenta que la continuidad en la prestación del servicio es una exigencia que deviene de los mandatos de la misma Constitución, además de que en atención a que con la conducta desplegada por el Municipio se creó la expectativa legítima a la Fundación convocante de que, en primer lugar estaba autorizada para la prestación del servicio y, en segundo lugar, que iba a recibir el pago debido por esa prestación; y, finalmente, que la carga para la iniciación, adelantamiento y terminación efectiva del proceso de selección recaía, por lo menos en este caso, en la entidad oficial, para la Sala hay lugar a concluir que en el presente asunto se reúnen los requisitos antes esbozados para la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, sumado al hecho que se trata de la prestación del servicio de educación. Finalmente la Sala no encuentra que la conciliación celebrada por las partes resulte lesiva para el patrimonio público, toda vez que la suma conciliada corresponde a la cifra que por cada estudiante está contenida en la propuesta presentada por la Fundación Guajira Sin Fronteras que sirvió para inscribirse en el Banco de Oferente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre enriquecimiento sin causa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 22 de julio de 2009, rad. 850012331000200300035 01, MP. Enrique Gil Botero, del 29 de enero de 2009. rad. 15662, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sobre acción in rem verso, Consejo de Estado, auto del 6 de agosto de 2009, rad. 13001-23-26-000-200501843-01 (33.921), MP. Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de dos mil nueve (2009) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00171-01(36544)

Actor: FUNDACION GUAJIRA SIN FRONTERAS

Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido el 23 de enero de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de la Guajira improbó la conciliación extrajudicial celebrada el 5 de diciembre de

2008.

I. A N T E C E D E N T E S

1. En escrito presentado el 7 de noviembre de 2008, la Fundación Guajira Sin Fronteras, obrando a través de apoderado judicial, solicitó a la Procuraduría 42

Judicial Administrativa de la Guajira citar al Municipio de Maicao a conciliación extrajudicial (fls. 41 a 43 c 1).

2. La compañía convocante fundamentó la solicitud de conciliación en los

siguientes hechos: 2.1. Los colegios JARDIN INFANTIL EL RECREO, FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, INSTITUTO FRONTERIZO DE MAICAO E.U., como instituciones educativas de carácter privado, desde el año 2004 venían prestando el servicio educativo a particulares y a la población vulnerable a través de contratos para la

atención de población que no podía ser atendida en las diferentes instituciones educativas públicas, de manera que por cada año de prestación del servicio se aumentaba la población atendida y por consiguiente el valor del contrato. 2.2. Para el año 2008 y en atención a lo dispuesto en la Ley 1176 de 2007, los referidos colegios se agruparon en la fundación Guajira Sin Fronteras, la cual se reunió con el Secretario de Educación municipal para notificar que éstos seguirían prestando el servicio educativo a la población estudiantil, a lo cual el funcionario manifestó que le asistía al Municipio la intención de contratar el servicio de educación con la mencionada institución, teniendo en cuenta que la educación era un servicio público esencial y, por tanto, no podía desconocerse ese derecho bajo la excusa del surtimiento de un trámite administrativo, comoquiera que dentro la población estudiantil había alumnos que estaban cubiertos por la continuidad del programa. 2.3. Iniciado el año lectivo –2008–, dijo el solicitante que en diferentes oportunidades el representante legal de la fundación Hogar de Paz y Vida1 requirió al Secretario de Educación de Maicao a fin de suscribir el correspondiente contrato y éste le manifestó que en los próximos días se estaría convocando el proceso de Banco de Oferentes con el fin de escoger a los establecimientos educativos que prestarían el servicio. 1 Se aclara que la institución que actúa como demandante en el presente asunto es la Fundación Guajira Sin Fronteras. 2.4. La Fundación Guajira Sin Fronteras se presentó a la convocatoria para lo cual se inscribió en el Banco de Oferentes y resultó finalmente escogida para prestar el

servicio, a través de la Resolución No. 483 del 14 de julio de 2008, para cuyo propósito obtuvo un puntaje de 68 sobre 80 posibles. 2.5. No obstante que se había surtido el trámite correspondiente y a pesar de la existencia del acto administrativo que escogió a los futuros contratantes para la prestación del servicio educativo, el Municipio no procedió a suscribir los contratos respectivos. 2.6. Posteriormente, por medio de funcionarios de la Secretaría Municipal de Educación, se realizó una auditoria con el fin de constatar el número de estudiantes que estaban recibiendo el servicio de educación subsidiada, las condiciones en las cuales lo recibían, entre otros aspectos, lo cual tenía como finalidad verificar la efectiva prestación del servicio. 2.7. Se indicó que se había agotado la vía gubernativa con el fin de que se le reconociera la prestación del servicio y se ordenara el pago, sin que hasta el momento de la solicitud de conciliación hubiere obtenido respuesta alguna.

3. Mediante providencia del 26 de abril de 2008, la Procuraduría 42 Judicial Administrativa admitió la solicitud de conciliación extrajudicial elevada por la Fundación Guajira Sin Fronteras (fl. 6 c 1), la cual fue celebrada el 5 de diciembre de 2008 (fl. 2-3 c 1); allí se acordó por las partes: “………….. “Hemos convocado al Municipio de Maicao a la realización de esta audiencia de conciliación con el propósito de que se reconozca y pague a la fundación que represento la cantidad señalada en la solicitud presentada por concepto de contraprestación a los servicios de educación prestados a la población vulnerable de Maicao, para tal

efecto me remito en todos los términos a lo manifestado en la solicitud presentada, el valor de la solicitud es del orden ($585.440.000). Seguidamente se le traslada el uso de la palabra al Doctor LUBO PUSHAINA, quien dijo: En atención a la solicitud de conciliación prejudicial impetrada por la fundación de GUAJIRA SIN FRONTERAS a través de apoderado constituido para el efecto, previo análisis jurídico de la petición el Municipio de Maicao acepta los términos de la conciliación solicitada tendiendo como fundamento para ello entre otro lo siguiente, que la población agrupada en la Fundación sin ánimo de lucro GUAJIRA SIN FRONTERAS, es una población existente y se encuentra en la base de datos de la Secretaría de Educación Municipal de Maicao base de datos que es solicitada y enviada a través del formato R166 de 2008 al Ministerio de Educación Nacional, por otra parte los valores unitarios de los estudiantes corresponde a la propuesta presentada por el Banco de Oferentes así mismo que estos estudiantes fueron verificados a fin de constatar si recibieron el servicio y se encontró que son estudiantes en su mayoría que están dentro del programa de continuidad del servicio, es decir, que vienen con el subsidio de tiempo atrás el Municipio reconoce esta suma líquida sin pago de intereses indexación o reajuste, tampoco reconoce el pago de honorarios al apoderado del peticionario, el valor solicitado de ($585.440.000) será cancelado dentro de los 30 días siguientes a la aprobación que imparta el Tribunal Administrativo. En este estado de la diligencia el Ministerio Público manifiesta: Una vez revisado las pruebas presentadas con la solicitud de conciliación y las requeridas, más específicamente con la

confrontación del listado de estudiantes agrupados en la Fundación Hogar de Paz y Vida (sic) con el listado de los estudiantes que conforman la base de datos del Municipio de Maicao se observa que no hay duplicidad alguna, por consiguiente no hay razón para objetar el acuerdo al que llegan las partes. Sin embargo, se compulsa copia al Ministerio de Educación Nacional y a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta desplegada por los servidores públicos del Municipio de Maicao con respecto a la desidia en el trámite pertinente para la expedición de la Resolución 483 del 14 de julio de 2008, por medio de la cual se estableció el listado de elegibles a la contratación del servicio educativo, y la Resolución 329 del 16 de mayo de 2008 por medio de la cual se conformó el banco de oferentes. De lo cual se evidencia una ilicitud sustancial en el cumplimiento del deber de que los procedimientos deben ser oportunos y que de una u otra manera el abandono a realizar los trámites con diligencia afectan la calidad de la educación, hasta el punto que dichos actos administrativos prácticamente se expidieron a mitad del calendario educativo y se está realizando esta conciliación extra judicial cuando el mismo ha culminado …”.

4. El proveído apelado.

Mediante providencia de fecha 23 de enero de 2009, el Tribunal Administrativo de la Guajira improbó la conciliación extrajudicial celebrada por las partes (fls. 72 a 78 c ppal). El Tribunal comenzó su argumentación señalando que la Ley 715 de 2001 autorizó a las entidades territoriales a contratar con establecimientos públicos o privados

de reconocida idoneidad la prestación del servicio de educación cuando la demanda superara la capacidad de los establecimientos propios. Que en desarrollo de la anterior disposición normativa se expidió el Decreto 4313 de 2004, el cual reglamentó la contratación del servicio de educación por parte de las entidades territoriales. Luego de mencionar el marco normativo aplicable para estos eventos, el Tribunal consideró que en el presente caso no se reunían los presupuestos necesarios para la aprobación de la conciliación extrajudicial celebrada por las partes. En primer lugar, el Tribunal encontró una indebida representación por parte del Municipio de Maicao, puesto que a pesar de que fue aportada la resolución por medio de la cual se encargó a la señora Carmen Elena Solano Arévalo como alcaldesa del mencionado Municipio, por el término de 5 días, no fue allegada la copia auténtica del acto de posesión, la cual demostraría el ejercicio de funciones y, por ende, la representación legal del ente territorial. Para el efecto, se citó un pronunciamiento del Consejo de Estado en el cual se declaró la indebida representación por ausencia de la diligencia de posesión como requisito indispensable para el ejercicio de todo empleo público. De igual forma, el a quo señaló que la gran mayoría de los documentos aportados como sustento probatorio de la conciliación fueron allegados en copia simple, razón por la cual no tenía mérito probatorio. Por otro lado, expuso que aunque se estaba cobrando el valor de la pensión de cada alumno, correspondiente a todo el año lectivo de 2008, lo cierto es que el acto administrativo por medio del cual se ordenó conformar el banco de oferentes fue expedido en el mes de mayo de ese mismo año, por ello concluyó que se

estaba en presencia de un hecho cumplido, habida cuenta que el proceso de contratación estatal se desconoció de manera íntegra. Añadió que el valor del servicio prestado a cada estudiante cuyo pago se pretendía no era uniforme, sino que se trataba de sumas diferentes sin que se hubiere explicado una razón válida para justificarlas, sumado al hecho de que no se había aportado acto administrativo alguno mediante el cual se hubiere demostrado de qué manera el Municipio había fijado los valores a pagar por cada estudiante. Para el Tribunal, esta situación es indicativa de que no hubo dirección del proceso de contratación por parte del Municipio, el cual fue un “convidado de piedra” frente a ese proceso. Manifestó que tampoco aparecía prueba alguna que hubiere demostrado que la Administración ordenó la prestación del servicio. Finalmente, consideró que la no suscripción de las pólizas correspondientes y la ausencia en el pago del impuesto de timbre y de las publicaciones, constituían una lesión al patrimonio del Estado, causal suficiente para improbar el acuerdo conciliatorio.

5. La impugnación.

Inconforme con la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación con el propósito de obtener su revocatoria y, por consiguiente, conseguir la aprobación del acuerdo conciliatorio (fls. 79 a 84 c ppal). 5.1. Argumentos expuestos por la parte convocante. En cuanto a la indebida representación de la parte convocada, sostuvo que tal omisión era subsanable, la cual pudo ser superada a través de las facultades legales que le asistían al Tribunal, consistentes en el decreto de una prueba de

oficio. En este sentido indicó que el superior podía ejercer tales facultades durante el trámite de la segunda instancia. En relación con el valor probatorio de los documentos, manifestó que el Tribunal incurrió en un yerro de apreciación, toda vez que la mayoría de documentos sí fueron aportados en copias autenticadas. Respecto del cobro de todo el año lectivo correspondiente al 2008, señaló que si bien es cierto el inicio del proceso de contratación comenzó en el mes de mayo del año en mención, lo cierto es que el servicio de educación, como consta en las certificaciones aportadas, se prestó efectivamente durante todo ese año. En ese mismo sentido, puntualizó que el desconocimiento del proceso de contratación por sí solo no suponía la ausencia de prestación del servicio, puesto que existen pruebas que lo demuestran fehacientemente. Explicó que las diferencias entre los valores cobrados por el servicio prestado a cada estudiante, se debían a que la misma entidad fijó dichas sumas y el convocante había presentado su oferta sobre la base de esas cantidades. Consideró que en el expediente obran pruebas que acreditaban que fue la entidad ordenó la prestación del servicio, tal como consta en las certificaciones aportadas. Finalmente en cuanto a la falta de pago de la póliza, impuesto de timbre y publicaciones, indicó que lo pretendido por el Tribunal era un “imposible jurídico”, habida cuenta que esos pagos se debían efectuar como consecuencia de la suscripción de un contrato, lo cual no se cumplió en el presente asunto. 5.2. Argumentos expuestos por la parte convocada. Adujó que según el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, no se requiere de la

posesión para aquellos casos en los cuales se encargue a otra persona para el ejercicio de determinado cargo; además, señaló que de no reconocer tal poder dejaría al Municipio de Maicao sin posibilidad alguna de defensa. Afirmó que ese formalismo no podía enervar un proceso que buscaba la solución a un conflicto. Argumentó que todos los documentos se habían allegado en copia auténtica, de manera que habían dado cumplimiento a lo requerido por el artículo 254 del C. de

P. C., puesto que tales documentos fueron emanados del Despacho de la Secretaría General del Municipio, aunque fueron entregados por la persona convocante.

Señaló que a la fecha de presentación de la solicitud para la celebración de la audiencia de conciliación, el año escolar estaba terminando “atendiendo que los diferentes colegios recibieron a la población estudiantil desde el mes de febrero procedieron a prestar el servicio confiando en la buena fe del municipio de que en efecto sí se iba a reconocer el valor a pagar por estudiante y no requería un calendario escolar ajustado pues estarían los estudiantes recibiendo una clases que ya recibieron”. Frente al acto administrativo mediante el cual se fijaron los valores a pagar por el servicio prestado a cada estudiante, procedió a aportarlo en esta instancia. En cuanto a la inexistencia de autorización por parte de la Administración Municipal para la prestación del servicio, se advirtió que en la audiencia de conciliación se aportaron dos certificaciones suscritas por la Secretaría de Educación Municipal, en donde se dejó constancia que esa prestación del servicio efectivamente se prestó, además de que se podía inferir de tales documentos que la Secretaría de Educación estuvo enterada de la prestación del servicio, para lo

cual realizó varias visitas de auditoría a las diversas instituciones. En relación con el pago de las pólizas, del impuesto de timbre y de las publicaciones, expuso que al no existir contrato mal podían efectuarse esos pagos. Reiteró que los colegios agrupados en la fundación que actúa en el presente asunto como convocante, venían prestando el servicio desde el año 2004 y “en atención a la buena fe que se presume a favor de la administración estas personas siguieron prestando el servicio”.

6. Mediante auto de 6 de mayo de 2008, el Tribunal a quo concedió, ante esta Corporación, el recurso de apelación interpuesto por las partes (fl. 101 c ppal).

Remitido el expediente, el Despacho admitió el recurso en proveído del 19 de junio de 2009.

II. C O N S I D E R A C I O N E S: De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso

Administrativo. El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Respecto a la representación de las partes y la capacidad de sus representantes para conciliar.

En relación con este requisito, se tiene que la Fundación Guajira Sin Fronteras actuó dentro de la audiencia de conciliación por conducto de apoderado

debidamente constituido, a quien le fue conferido poder especial por parte del representante legal de dicha compañía (fl. 44 c 1). Por su parte, el Municipio de Maicao acudió al trámite de la conciliación extrajudicial por conducto de un apoderado a quien le fue conferido poder especial por quien dijo ser la Alcaldesa Encargada del citado municipio, sin embargo, si bien fue aportada copia auténtica de la Resolución por medio de la cual el Alcalde titular designó a la señora Carmen Elena Solano Arévalo como Encargada, lo cierto es que para el Tribunal a quo se presentó una indebida representación del ente convocado, comoquiera que no se allegó copia auténtica del acta de posesión correspondiente, la cual demostraría el ejercicio de las funciones que le fueron encargadas y, por consiguiente, la debida representación del municipio aludido. Por su parte, para la Fundación convocante y el ente convocado, la omisión a la que se refirió el Tribunal consistente en aportar el acta de posesión, fue una deficiencia que bien pudo ser subsanada por el Tribunal a través del decreto de una prueba de oficio o, en todo caso, el Juez de segunda instancia podía acudir al ejercicio de tales facultades oficiosas con el fin de superar dichos inconvenientes. Asimismo, el Municipio arguyó que cuando se trata de la designación de un alcalde encargado no se requiere de posesión, además de que con sola Resolución de nombramiento se le otorgaron plenas facultades a la funcionaria para ejercer la representación de dicho municipio. Concluyó que exigir la posesión sería dejar al ente oficial sin posibilidad alguna de defensa.

Vistas las posiciones expuestas tanto por el Tribunal como por los impugnantes, corresponde a la Sala, a fin de definir si en el presente caso existió, o no, una indebida representación del Municipio de Maicao para efectos de la audiencia de conciliación celebrada por las partes, determinar si cuando se trata de la designación de un funcionario como alcalde encargado requiere, o no, de la diligencia de posesión en el mencionado cargo. Para el efecto, resulta necesario y conveniente acudir a las normas constitucionales y legales, así como a la jurisprudencia y la doctrina que se han encargado de la materia. La Constitución Política, al regular la organización y estructura del Estado, denominó a todas las personas que prestaban sus servicios personales a favor del Estado, sea en la entidades en el nivel central o en el descentralizado territorialmente o por servicios, en la categoría de servidores públicos. El artículo 123 del citado cuerpo normativo, en ese sentido dispuso que los servidores públicos se encuentran al servicio del Estado y de la comunidad y que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la misma Constitución, la ley y el reglamento. La doctrina se ha encargado de clasificar, con fundamento en la Constitución y en la ley, a los servidores públicos en las siguientes categorías: i) Miembros de las Corporaciones Públicas; ii) empleados públicos, que a su ves se dividen en cargos de: a) elección popular, b) período fijo, c) provisionales, d) libre nombramiento y remoción, d) carrera administrativa, d) temporales y; iii) trabajadores oficiales.2 Por su parte, el artículo 122 de la Constitución exige, de manera ineludible, que

todo servidor público que pretenda ejercer un cargo para el cual ha sido asignado, deberá posesionarse en el mismo; dice la norma en mención: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.” (Resalta la Sala). Así pues, resulta claro que la Constitución, de manera indistinta, exige que cualqu