CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2008-10138-01(44045)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Medida de detención preventiva contra persona sindicada del delito de rebelión / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - El sindicado no cometió el delito / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - SE configuró / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Objetivo

[E]l señor Luis Ángel Bernuy Baquero estuvo privado de la libertad desde el 21 de septiembre de 2003 hasta el 24 de noviembre de 2004, de conformidad con el informe de captura No. 0284, suscrito por el Funcionario de Policía Judicial del Departamento de Policía del Cesar - Seccional Policía Judicial, y la sentencia del 24 de noviembre de 2004 en donde se ordenó la libertad inmediata del hoy actor, es decir, por un término de un año, dos meses y tres días. (…) [L]a cual la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del hoy demandante, y la posterior resolución de acusación proferida el 13 de febrero de

2004. Finalmente, en sentencia del 24 de noviembre de 2004 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva - Guajira, resolvió absolver al señor Bernuy Baquero por el delito de rebelión, toda vez que el hoy actor no cometió el hecho (…) Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor Bernuy Baquero se encontró privado de la libertad por un periodo de un año, dos meses y tres días,

esto es, entre el 21 de septiembre de 2003 y el 24 de noviembre de 2004, en virtud de un proceso penal que terminó con una sentencia absolutoria a su favor. Así que entonces, se abre paso a la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, a título objetivo. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016, 37100 de 2016 y 40286 de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo del dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 44001-23-31-000-2008-10138-01(44045)

Actor: LUIS ÁNGEL BERNUY BAQUERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN AUTO) Descriptor: Revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y condena a la entidad demandada por privación injusta de la libertad, toda vez que el actor fue absuelto porque no cometió el delito. Restrictor: Aspectos procesales – Legitimación en la causa / caducidad de la acción de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la

libertad / Unificación Jurisprudencial sobre liquidación de perjuicios morales. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Fue presentada el 27 de noviembre de 2006 por los señores Luis Ángel Bernuy Baquero, Jairo Enrique Bernuy Cabello, María del Carmen Baquero, Yenis María Bernuy Baquero, Gustavo Enrique Bernuy Baquero, Jairo Enrique Bernuy Baquero, José Luis Bernuy Baquero, Lorena Isabel Bernuy Baquero, Yetty Lucia Peñalosa Regalado, María Fernanda Bernuy Peñaloza y María Cecilia Bernuy Peñaloza, quienes mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declare a la Nación - Fiscalía General de la Nación responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes en virtud de la privación del primero de ellos, y como consecuencia, que se condene al pago de $5.204.000 por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante por los salarios dejados de percibir; y al equivalente a 100 smlmv para cada uno de los demandantes, por concepto de daños inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales.

2. La Sala sintetiza los hechos que sirven de fundamento de las pretensiones, así: La Fiscalía General de la Nación con base en una declaración de un reinsertado de un grupo armado insurgente, en la cual señaló al señor Bernuy Baquero de ser miembro de

dicho grupo, ordenó su captura, la cual se hizo efectiva el 21 de septiembre de 2003, y en 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado providencia posterior se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Mediante auto del 13 de febrero de 2004 el ente investigador profirió resolución de acusación en contra del hoy demandante por el delito de rebelión; finalmente, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva, Guajira, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2004 decidió absolver al señor Bernuy Baquero, toda vez que se comprobó que el mismo no cometió el delito.

3. El trámite procesal Admitida la demanda2 y noticiada la parte demandada de la existencia del proceso, la Fiscalía General de la Nación dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda3.

Decretadas y practicadas las pruebas4, se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente5.Oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación6, la parte demandante7 y el Ministerio

Público8

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 15 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo de la Guajira9 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto consideró que, si bien se acreditó que el señor Bernuy Baquero estuvo detenido desde el 21 de septiembre de 2003 hasta 25 de octubre de 2004, es decir, por un periodo de 13 meses y 4 días, no existe responsabilidad atribuible al Estado, pues existían razones serias que permitieron el inicio de la investigación y su consecuente privación de la libertad. Además, sostuvo que como 2 Fl. 47 del C.1. 3 Fls. 54 a 61 y 76 a 83 del C.1. 4 Fl. 100 y 101 del c.1. 5 Fl. 287 del C1 6 Fls. 288 a 296 del c.1. 7 Fls. 311 a 312 del C.1. 8 Fls. 325 a 380 del C.1. 9 Fls. 232 a 352 del C.P. se trata de un proceso penal en el cual de presentaron falencias probatorias, el régimen aplicable es el subjetivo de la falla en el servicio. Y concluyó: “[…] El Tribunal considera para el caso concreto que por tratarse de un proceso penal en el cual el investigado obtiene la absolución de los cargos endilgados como consecuencia de las falencias probatorias, debe aplicarse el régimen de falla del servicio porque se considera que en tales eventos la privación de la libertad no se convierte en injusta en forma automática, sino que se requiere probar por el investigado que fue injusta la detención, como lo exige la ley 270 de 1996.

En el caso en estudio, el ciudadano BERNUY BAQUERO estuvo sujeto 13 meses y 6 días a detención preventiva, con ocasión de investigación judicial por imputación de rebelión.[…]”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante10, y en el escrito de apelación el apoderado sostuvo que la sentencia impugnada desconoce el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues se demostró en el proceso penal que el señor Bernuy Baquero no cometió el hecho, y como fundamento de lo anterior transcribió alguna jurisprudencia de esta Corporación. Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 10 Fls. 354 a 356 del C.P. 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”11, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las

pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Luis Ángel Bernuy Baquero (afectado); Jairo Enrique Bernuy Cabello (padre); María del Carmen Baquero (madre); Yenis María Bernuy Baquero, Gustavo Enrique Bernuy Baquero, Jairo Enrique Bernuy Baquero, José Luis Bernuy Baquero, Lorena Isabel Bernuy Baquero (hermanos); y María Fernanda Bernuy Peñaloza y María Cecilia Bernuy Peñaloza (hijas); quienes se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. A su vez, acude al plenario Yetty Lucia Peñalosa Regalado en su calidad de compañera permanente12, cuya legitimación en la causa por activa se encuentra acreditada con el testimonio rendido por la señora Bibiana Leonor Nuñez Yaguna el 27 de junio de 2007, quien manifestó: “[…] El señor LUIS ANGEL BERNUY BAQUERO, vive con la señora YETTY LUCIA PEÑALOZA, tienen tres hijos […]”. Dicho testimonio se corresponde con la 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 12 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de

la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. información suministrada por el señor Bernuy Baquero en la diligencia de indagatoria13-14 rendida dentro del proceso penal, donde manifestó: “[…] Me llamo como viene dicho, de 27 años de edad, de estado civil Unión Libre con “Kety (sic)” Peñaloza, tengo 2 hijos […]”. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el proceso que dio lugar a la acción de reparación directa que aquí se resuelve, fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, razón por la que la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día

siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 13 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo de Estado, Sección Tercera,

Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 14 Fl. 17 del C.1. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200115, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo16. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez17. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación18. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 24 de febrero de 200519 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 27 de noviembre de 2006, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del 15 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 18 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Fl. 275 del C.2. mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea

atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”20. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo21 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la

reparación integral de los perjuicios. 20 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 21 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial22.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración

seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”23. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”24 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,25-26 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se

presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”27 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 25 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya

acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 26 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no

haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

5. Reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

6. Caso concreto.

En este asunto aparece demostrado que el señor Luis Ángel Bernuy Baquero estuvo privado de la libertad desde el 21 de septiembre de 2003 hasta el 24 de noviembre de 2004, de conformidad con el informe de captura No. 0284, suscrito por el Funcionario de Policía Judicial del Departamento de Policía del Cesar – Seccional Policía Judicial28, y la sentencia del 24 de noviembre de 2004 en donde se ordenó la libertad inmediata del hoy actor29, es decir, por un término de un año, dos meses y tres días.

También se encuentra acreditado que el 16 de septiembre de 2003 el Subintendente de la Policía Judicial del Departamento del Cesar solicitó a la Fiscalía Séptima Especializada que se ordenara la captura del hoy demandante30, y que en proveído del mismo día la Fiscalía mencionada libró la correspondiente orden de captura31; obra en el expediente el acta de derechos del capturado de fecha 21 de septiembre de 2003, suscrita por el señor Bernuy Baquero32; también se encuentra la decisión del 30 de septiembre de 2003 por medio de la cual la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del hoy demandante33, y la posterior resolución de acusación proferida el 13 de febrero de 200434. Finalmente, en sentencia del 24 de noviembre de 2004 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva - Guajira, resolvió absolver al señor Bernuy Baquero por el delito de rebelión35, toda vez que el hoy actor no cometió el hecho, al respecto se lee: “[…] ha de observarse que surgen serias dudas sobre la veracidad de las declaraciones del testigo Oñate Bermúdez, pues asistían en él motivos para 28 Fl. 19 del C.2. 29 Fl 35 a 43 del C.1. 30 Fl. 17 del C.1. 31 Fl. 18 del C.1. 32 Fl. 20 del C.1. 33 Fls. 24 a 29 del C.1. 34 Fls. 30 a 34 del C.1. 35 Fls. 35 a 43 del C.1.

declarar en contra del aquí encartado al haber mantenido conflictos con éste anteriormente, como así lo relata en su deposición y lo corrobora el mismo sindicado en la ampliación de indagatoria rendida en audiencia pública. Además operan en favor de Bernuy las declaraciones rendidas por Euden Enrique Romero, Manuel Osvaldo Iturriago, Rafael Enrique Jiménez, Ideltrudis María Regalado y Yoimis Bracho Sanjuanelo, personas que han estado muy cercanas a Bernuy y desconocen cualquier actividad de tipo subversivo en él. Así las cosas, no aparece prueba alguna que conduzca a la certeza de la responsabilidad del procesado, así como tampoco aparecen antecedentes penales del enjuiciado que hagan, presumir como ciertos los hechos expuestos, resultando claro que no se le puede endilgar responsabilidad alguna a título de culpa o de dolo, así como tampoco se acredita la antijuridicidad del comportamiento de Bernuy Baquero en el que resulte afectado el Estado Colombiano, por lo que se absolverá.[…]” Obra además la constancia de ejecutoria de esta providencia del 24 de febrero de 200536, en la cual se lee: “Como quiera que la sentencia absolutoria ha quedado ejecutoriada y en firme, por no haber sido impugnada, la libertad del sentenciado se tiene por definitiva. […]” Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor Bernuy Baquero se encontró privado de la libertad por un periodo de un año, dos meses y tres días, esto es, entre el 21 de septiembre de 2003 y el 24 de noviembre de 2004, en virtud de un proceso penal que terminó con una sentencia absolutoria a su favor.

Así que entonces, se abre paso a la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, a título objetivo.

7. Liquidación de perjuicios 7.1. Daños inmateriales. 7.1.1. Perjuicio moral Como se dejó dicho en el punto 5 de estas consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de 36 Fl. 275 del C.2. duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

Al proceso comparecieron el señor Luis Ángel Bernuy Baquero (víctima directa de la privación injusta de la libertad), Yetty Lucia Peñalosa (compañera permanente) Jairo Enrique Bernuy Cabello y M