CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2009-00047-01(44101)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso privación de la libertad, preclusión de la investigación / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADNiega. Operó eximente de responsabilidad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Declara probada. Actuar negligente y descuidado de ciudadano incurrió en daño producido / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por culpa grave del demandante, al no dar cumplimiento a la normatividad ambiental La Sala procederá a determinar si en el caso de autos la Fiscalía General de la Nación es administrativa y patrimonialmente responsable por la presunta privación injusta de la libertad a la que se vio sometido el demandante por la presunta comisión del delito de aprovechamiento ilícito de los Recursos Naturales. No obstante, la Sala encuentra probado que la investigación penal adelantada en contra de (…) fue precluída porque la conducta investigada resultó atípica, de manera que no encuadraba dentro del tipo penal de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, aunque sí constituyó una contravención de tipo ambiental que fue sancionada por la respectiva autoridad ambiental (…). Sin embargo, aunque la conducta desplegada por el demandante no constituyó un delito, en el caso de autos sí se presentó un comportamiento irregular que, además de la actuación administrativa surtida por CORPOGUAJIRA, requirió la investigación penal adelantada por la Fiscalía Delegada, pues, el ente investigador tenía que establecer si la conducta del infractor ambiental constituía o no una conducta de tipo penal. De manera que la Sala comparte los argumentos de la

demandada, en el sentido de considerar que fue la culpa exclusiva de la víctima la que dio lugar a la investigación penal adelantada en su contra. Culpa esta que se califica como grave bajo el entendido que (…), en su calidad de comerciante y gerente de la empresa comercializadora de maderas, ostenta la aptitud de profesional y ésta calidad lo obliga a conocer y cumplir la normatividad ambiental que rige la materia, por lo que su desconocimiento es calificado como grave (…).Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, y en consecuencia procede a revocar la sentencia del Tribunal de instancia y negar las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las disertaciones consagradas en la citada aclaración en los exps. 33870 numeral 1, 35796 numeral 2, 36146 y 37100, así mismo, aclaró voto el consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 63 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 44001-23-31-000-2009-00047-01(44101)

Actor: JULIO CÉSAR FRAGOZO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Descriptor. Se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar se niegan las pretensiones de la demanda porque se configura la culpa exclusiva de la víctima.

Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 y la Fiscalía General de la Nación3 contra la sentencia del 10 de noviembre de 20114 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que decidió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Declarar de manera oficiosa probada la excepción de culpa compartida, razón por la cual el Estado solo responderá por el 50% de la condena impuesta.

TERCERO: DECLÁRESE A LA NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, patrimonialmente responsable de los perjuicios causados al actor con ocasión de la

caución prendaria impuesta.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENÁSE a la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios morales, Quince (15) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a favor de

JULIO CESAR FRAGOZO.

QUINTO: NO se ordenará indemnización alguna, respecto a la señora PATRICIA BERMÚDEZ ZUBIRÍA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENÁSE a la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNa pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a Cinco (5) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a favor de cada uno de los Hijos del señor

JULIO CESAR FRAGOZO; así: (…) SÉPTIMO: NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda. (….)”. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.514515 del C.P 3 Fls.486-500 del C.P 4 Fls. 454-484 del C.P

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 6 de noviembre de 20085 por Julio César Fragozo (víctima), Patricia

Bermúdez Zubiría (compañera permanente), Yuliana Patricia Fragozo Bermúdez (hija), Julieta Vanesa Fragozo Bermúdez (hija), Raquel Carolina Fragozo Bermúdez (hija), Rodrigo Fragozo Alvarez (hijo), Karen Sofía Fragozo Maestre (hija), Julio Alfonso Fragozo Maestre (hijo)6, Eva Julieth Fragozo Alvarado (hija)7 y Neireth Juliana Fragozo Nieves (hija)8, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A solicitaron que se declare administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad y el acta de compromiso suscrita por Julio César Fragozo el 22 de julio de 2005, la cual estuvo vigente hasta cuando precluyó la investigación penal adelantada en su contra (17 de enero de 2008).

2. Pretensiones Como consecuencia de la declaración de responsabilidad administrativa, la parte actora solicitó que se condene a la Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: 2.1.- Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 SMLMV a favor de Julio César Fragozo y Yuliana Patricia Bermúdez Zubiría y 50 SMLMV para cada uno de sus hijos. 2.2.- Por concepto de perjuicios materiales, a favor de Julio César Fragozo la suma de $2.000.000, correspondientes a los honorarios de abogado que debió cancelar para su defensa.

3. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes

hechos9: 5 Fls.149-159 del C.1 6 Laura María Maestre Brochero actúa en representación de su hijo menor de edad Julio Alfonso Fragozo Maestre. 7 Erica Patricia Alvarado Brochero actúa en representación de su hija menor de edad Eva Julieth Fragozo Alvarado. 8 Lolanis Esther Nieves Cadena actúa en representación de su hija menor de edad Neireth Juliana Fragozo Nieves 9 Fls.149-159 del C.1 El 22 de julio de 2005, Julio César Fragozo fue capturado por miembros de la Policía Nacional, cuando se movilizaba en el vehículo de placas REJ -228, tipo camión tipo 350 de estacas, con 2300 pies de madera de caracolí con listones que tenían un peso cercano a 3 toneladas, pero sin las respectivas licencias ambientales. El mismo día, la Fiscalía Segunda Delegada Local de Fonseca – Guajira legalizó la captura de Julio César Fragozo por presunto aprovechamiento ilícito de los Recursos Naturales y, por tratarse de un delito que no amerita resolver situación jurídica, puso al capturado en libertad mediante la suscripción del acta de compromiso que obligaba al sindicado a presentarse cuando el funcionario judicial lo solicitara, informar todo cambio de residencia y a no salir del país sin previa autorización. El 17 de enero de 2008 la Fiscalía Segunda Delegada precluyó la investigación que se adelantaba en contra de Julio César Fragozo y ordenó la entrega definitiva del vehículo identificado con placas REJ-228, el cual había sido entregado provisionalmente desde el 16 de septiembre de 2005.

4. El trámite procesal

El expediente fue repartido al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha quien lo remitió por competencia al Tribunal Administrativo de La Guajira10. El Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda11 y notificó a la NaciónFiscalía General de la Nación12. El asunto se fijó en lista. El 4 de junio de 2009, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda13, en el sentido de oponerse a las pretensiones, por considerar configurada la culpa exclusiva de la víctima, ya que el daño lo ocasionó el mismo demandante al movilizarse sin el permiso de transporte de la madera que se le decomisó. Asimismo consideró que el acta de compromiso que suscribió el demandante no transgredió su derecho a la libertad, pues era una carga que debía soportar como sujeto pasivo de la investigación: “un compromiso de esta índole, solo tiene como fin mismo, que el procesado en caso de ser solicitado, comparezca y ejerza su derecho al ejercicio adecuado de su defensa, así como facilitarle los medios al Fiscal Instructor para el ejercicio de su función el cual también sin duda evitar la evasión de la justicia, garantizar la 10 Fls.320-321 del C. 2 11 Fls.327-328 del C. 2 12 Fls.331 del C.2 13 Fls.332-340 del C.2 comparecencia del procesado, así como también efectuar notificaciones indagatorias, declaraciones, entre otros”. Finalmente, la Fiscalía recalcó que a Julio César Francisco Fragozo nunca se le prohibió

salir del país, pues sólo necesitaba solicitar el permiso respectivo; existe ausencia de falla en el servicio; ausencia de daño e ineptitud sustantiva y probatoria de la demanda. Después de decretar14 y practicar pruebas, el Tribunal Administrativo de La Guajira citó a conciliación, pero no hubo acuerdo por falta de ánimo conciliatorio15. Asimismo, el Tribunal Administrativo de La Guajira corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor16. La Fiscalía General de la Nación alegó de conclusión en el sentido de insistir en argumentar la culpa de la propia víctima, toda vez que aunque la conducta del encartado no se encuadró dentro del tipo penal de APROVECHAMIENTO ILICITO DE LOS RECURSOS NATURALES, en el escrito de preclusión se dejó claro que la incautación de la madera si era procedente, por violación a las normas sobre movilización del producto, lo que da lugar a la imposición de sanciones administrativas17. El Ministerio Público solicitó que no se acceda a las pretensiones del demandante porque no se configuran los presupuestos establecidos en la jurisprudencia para realizar la imputación objetiva en contra de la entidad demandada por la supuesta privación de la libertad a la que se vio sometido el demandante18. Al respecto dijo: “El someterse a una investigación significa una de las cargas que todos los ciudadanos estamos obligados a soportar, en el caso bajo examen, por causa de la gravedad de un ilícito ejecutado, el sindicado debía esperar los resultados de la investigación.”

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El 10 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de La Guajira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda19 por cuanto consideró que: “(…) En este caso, no obstante que el señor FRAGOZO fue dejado en libertad el mismo día de su captura, por orden de la Fiscalía, al considerar que el delito que se le acusaba era de aquellos delitos que no estaban enlistados en el artículo 357 del código vigente para la época de los hechos –Ley 600 de 2000-, con la cual se 14 Fls.377-378 del C.2 15 Fl. 435 del C.2 16 Fl. 437 del C.2 17 Fls.438-442 del C.2 18 Fls.444-447 del C.2 19 Fls.454-484 del C.P resuelve su situación jurídica, al actor se le impuso la suscripción de compromiso, el que consistía en a: i) presentarse cuando el funcionario judicial lo solicite; ii) informar todo cambio de residencia; iii) No salir del país sin previa autorización, situación que se prolongó por más de tres años, condición que evidentemente es vulneradora al derecho a la libertad, puesto que al asumir ese compromiso, es dable entender que se ve amenazado dicho derecho, púes, como ya lo ha señalado nuestro máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo20, éste derecho –a la libertadno sólo puede verse conculcado cuando la persona ha sido recluida en centro carcelario, sino que tiene otras manifestaciones como son, por ejemplo, la detención domiciliaria y la medida de aseguramiento para salir del país o cambiar domicilio (…). Responsabilidad que le es imputable al Estado, cuando el actor es exonerado,

penalmente, por el señor Fiscal Segundo Delegado en su resolución de preclusión, bajo el supuesto de que “estamos ante una conducta atípica, sí tenemos en cuenta que la madera decomisada no se encuentra dentro de las especies protegidas y por ende restringida su explotación, pues de ser así la Corporación Autónoma Regional de la Guajira”, con la cual para la Sala es claro que si se exonera aun sindicado bajo el supuesto de que quedó establecido en el plenario, la restricción a la libertad de locomoción y de residencia a la que se le sometió, evidentemente le produjo un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar y por ende, y como consecuencia habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado al haber sido impuesta a un ciudadano una cargar desproporcionada, que causa a una persona un daño antijurídico. Corolario de lo anterior, es de concluir que la restricción sin justa causa de la libertad de locomoción y residencia, genera responsabilidad patrimonial, ya que si una persona se le impone esta medida y el individuo no cometió el hecho o su conducta era atípica respecto al delito que se le imputaba, no está obligado a soportar esta carga por parte de la administración, y mucho menos por el término que fue sometido. Por lo anterior, la Sala considera que en el caso en análisis está demostrado que el señor FRAGOZO claramente sufrió un daño antijurídico, al haberle impuesto una carga desproporcionada, consistente en una restricción de la libertad de locomoción y residencia, al imponérsele la suscripción de un compromiso que le restringió

durante 29 meses y 26 días los derechos ya mencionados (…) No obstante lo anterior, la Sala considera que en este caso hay una concurrencia de culpa, situación que genera lo que se ha denominado “compensación de culpas o culpa compartida” (…) ya que lo probado en el proceso es que el actor transportaba la mercancía con el permiso de movilización vencido, lo que generó la situación penal que ahora se cuestiona, con su accionar colaboró en gran parte a que se generara la restricción al derecho de locomoción y libre domicilio, lo que conlleva a que la responsabilidad se vea dividida entre el actuar del actor y el del Estado.”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

1. Contra lo así decidido se alzaron las partes: 1.1.- El 2 diciembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda 20 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, M.P Dra. Ruth Stella Correa, Radicación número 73001-23-31-000-1997-05503-01 (16075), Actor ALVARO DELGADO CRUZ, Demandado: NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN”. (pie de página propio de la transcripción). en consideración a que no es ajustado a derecho, ni a los hechos de la demanda, predicar sin prueba alguna que en el caso bajo estudio se configuró una privación injusta de la libertad del demandante y que ésta le ocasionó perjuicios a la parte actora.

Manifestó que lo que sí se encuentra demostrado es que la detención a la que se vio

sometido el demandante sólo le es atribuible a su propia culpa por transitar sin los permisos respectivos. 1.2 Mediante escrito de 7 de diciembre de 2011, la parte demandante21 solicitó que se modifique el fallo recurrido pues “a pesar de que se reconoce la responsabilidad del Estado en los hechos materia de la Litis, y profiere condena en contra del demandado, declara la concurrencia de culpa compartida (sic), aspecto este con el cual discrepamos. (…) el Tribunal denomina culpa compartida la condena se reduce a la mitad, sin embargo, si examinamos el texto de la providencia, por ninguna parte aparece sustentación alguna de la que se pueda deducir porque (sic) esta Honorable Corporación, declara probada la excepción en comento. (…) No nos explicamos cómo, si una persona es detenida y después se concluye que su conducta es atípica porque debe concurrir su culpa con la del Estado. A caso es responsable de las equivocaciones de quienes lo capturaron. (…) El argumento del aquo en el sentido de que transportaba la madera con permiso de movilización vencido no tiene ningún asidero, puesto que si la madera no pertenecen a las especies protegidas ni tampoco tenían protegida su explotación, pues que(sic) permiso podría requerir para movilizarlas. (…) Por otra parte, consideramos que los montos asignados como perjuicios son irrisorios habida cuenta del perjuicio causado, perjuicio que tiene plena acreditación procesal a través de la prueba testimonial que fue recaudada en el curso del proceso. (…)”. El Tribunal Administrativo de La Guajira, previo a admitir el recuso impetrado por las

partes, fijó fecha para la audiencia de conciliación22 que se llevó a cabo el 24 de febrero de 2012 y se declaró fallida23. Seguidamente, el 29 de febrero de 2012 concedió el recurso de apelación24.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación25, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. 21 Fls.514-515 del C.P 22 Fl. 517 del C.P 23 Fl. 548 del C.P 24 Fl. 552 del C.P 25 Fl. 558 del C. P.

La Fiscalía General de la Nación aprovechó la etapa de alegatos y reiteró lo dicho en otras instancias26. Consecutivamente, el magistrado ponente convocó a las partes y el Ministerio Público27a diligencia de conciliación28, que se llevó a cabo el día 8 de abril de 2015, pero se declaró fallida y cerrada por inasistencia del apoderado de los demandantes, quien no justificó su ausencia29. Por su parte, el Ministerio Público radicó el concepto N° 71 del 201530 en el que manifestó que el fallo recurrido debe ser revocado y en su lugar se deben negar las pretensiones de la demanda, así como que no es procedente el acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización alguna a favor de los demandantes. Pues no se configuran los presupuestos para concluir que hubo una falla en la administración de justicia; no existió ningún procedimiento ilegal; la detención del demandante se hizo según los marcos legales y se definió la situación jurídica de forma inmediata y sin prolongar la privación de

la libertad; y no hubo falla en la administración de justicia por mora en la investigación. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”31, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Julio César Fragozo, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Patricia Bermúdez Zubiría (compañera permanente), Yuliana Patricia Fragozo Bermúdez (hija), Julieta 26 Fls.563-572 del C.P 27 Fls.591-593 del C.P 28 Fl. 590 del C.P 29 Fls. 621-622 del C.P 30 Fls. 594-601 del C.P 31 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. Vanesa Fragozo Bermúdez (hija), Raquel Carolina Fragozo Bermúdez (hija), Rodrigo Fragozo Alvarez (hijo), Karen Sofía Fragozo Maestre (hija), Julio Alfonso Fragozo Maestre

(hijo), Eva Julieth Fragozo Alvarado (hija) y Neireth Juliana Fragozo Nieves (hija), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Delegadas en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200132, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código

Contencioso Administrativo33. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez34. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación35. 32 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 33 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 34 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 30 de enero de 2008 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 6 de noviembre de 2008, esto es, dentro del término de caducidad

previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”36. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un

riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo37 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 35 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 36 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 37 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a

soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial38.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”39. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 39 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.

plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”40 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,41-42 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos se