CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2009-00091-01(44598)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Decreta de oficio. Prueba documental: Remisión de proceso penal completo por fiscalía / PRUEBAS - Prueba documental: Remisión de proceso penal completo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Prueba documental identificación del proceso penal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Proceso penal seguido contra actor / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Tutela efectiva Con el objeto de individualizar el proceso de investigación penal realizada para la fecha de los hechos por la Fiscalía (…) de Riohacha Guajira, en razón de que no fue posible encontrar el número de radicado bajo el cual se llevó a cabo la correspondiente investigación y de este modo poder garantizar ponderada y razonadamente el derecho de acceso a la administración de justicia, y el derecho efectivo de tutela judicial que garantiza el ordenamiento superior y que debe inspirar la actividad judicial, se requerirá a la Fiscalía (…) de Riohacha Guajira, a fin de que remita íntegramente el expediente donde consta la investigación penal llevada en contra del señor (…), indicada precedentemente. Para efectos de garantizar el debido proceso, notifíquese esta providencia por estado en los términos de la ley procesal, con el fin de garantizar a las partes su derecho de audiencia y defensa participando en la diligencia correspondiente, con todas las facultades y atribuciones que la ley procesal les otorga en este tipo de diligencias probatorias. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en el voto disidente del exp. 48965. PRUEBAS - Decreta de oficio. Naturaleza y procedencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., doce (12) de julio dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 44001-23-31-000-2009-00091-01(44598)

Actor: ALEXANDER SARAVIA GARZON Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Temas: DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS – naturaleza y procedencia.

Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. ANTECEDENTES 1.- En demanda del 28 de marzo del 20017 (Fls. 1-13, C1), el señor Alexander Saravia Garzón y otros en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios producidos a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la que fue objeto el señor Alexander Saravia Garzón, al proferirse medida de aseguramiento en su contra por los delitos de concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 2.- Mediante sentencia del 22 de marzo de 2012 (Fls. 215-221, C1) el Tribunal Administrativo de la Guajira denegó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue

notificada mediante edicto, que permaneció fijado entre el 28 al 30 de marzo de 2012. 3.- En escrito del 17 de abril de 2012 (Fls. 223-227), la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue admitido por esta corporación mediante auto del 23 de julio de 2012. Posteriormente en auto del 19 de noviembre 2012, se corrió traslado a la partes para realizar los alegatos de conclusión.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro.

No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso.

A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez,

constituyen el ideal de la justicia material. (…) 1 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la

realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”3 .

2. En el presente caso, se encuentra anexa la investigación penal llevaba a cabo en contra del señor Alexander Saravia Garzón, por la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha Guajira, que ocasiono la detención del demandante durante 11 meses y 6 días.

En relación al anterior proceso, se profirieron las siguientes providencias: (i) el día 22 de abril de 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha Guajira profirió providencia mediante la cual se dictaba medida de aseguramiento contra Alexander Saravia Garzón y como consecuencia de dicha medida permaneció detenido 11 meses y 6 días; (ii) Mediante providencia de fecha del 28 de marzo de 2005 el señor Alexander Saravia Garzón, fue desvinculado de la investigación penal que en su contra se llevó, por considerar que el sindicado no había cometido el hecho que se le imputaba. En ese sentido se manifestó, en su parte resolutiva numeral quinto se ordena lo siguiente: “Precluir la presente investigación adelantada en contra de Alexander Saravia Garzón, Vilma Esther Medina Aguilar y Wilmar Adrián Moncada Tarazona, por los delito de concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, señalados en el artículo 340,365 y 366 del C.P de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta resolución y en consecuencia revocase la medida de aseguramiento de

detención preventiva interpuesta por la Fiscalía en resolución del 22 de abril de 2004 y concédase la libertad inmediata”. Lo anterior, con el objeto de individualizar el proceso de investigación penal realizada para la fecha de los hechos por la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha Guajira, en razón de que no fue posible encontrar el número de radicado bajo el cual se llevó a cabo la correspondiente investigación y de este modo poder garantizar ponderada y razonadamente el derecho de acceso a la administración de justicia, y el derecho 3 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. efectivo de tutela judicial que garantiza el ordenamiento superior y que debe inspirar la actividad judicial, se requerirá a la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha Guajira, a fin de que remita íntegramente el expediente donde consta la investigación penal llevada en contra del señor Alexander Saravia Garzón, indicada precedentemente. Para efectos de garantizar el debido proceso, notifíquese esta providencia por estado en los términos de la ley procesal, con el fin de garantizar a las partes su derecho de audiencia y defensa participando en la diligencia correspondiente, con todas las facultades y atribuciones que la ley procesal les otorga en este tipo de

diligencias probatorias. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: OFICIAR al, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Riohacha Guajira, a fin de que remita íntegramente el expediente donde consta la investigación penal llevada a cabo en contra del señor Alexander Saravia Garzón.

SEGUNDO: CONCEDER a la entidad mencionada el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, para que alleguen lo solicitado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SANCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Aclaró voto Cfr. 48965-16

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala