CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2009-00183-01(46329)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Decreta de oficio. Prueba inspección judicial / PRUEBAS - Inspección judicial: Verificación de actuaciones en proceso penal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Proceso penal seguido contra actor La Sala encuentra procedente el decreto, como prueba oficio, de la práctica de una inspección judicial en las instalaciones de la Fiscalía (…) de RiohachaGuajira o a la entidad que haya asumido el proceso penal adelantado en contra de los señores (…) radicado No. 32207 y 26721 por los delitos de rebelión y terrorismo, con el fin de que se allegue copia autentica de la totalidad del proceso penal ya referenciado. De la inspección judicial, se deberá dejar copia de todo el expediente penal y todas las diligencias que en él obren ya sea que se encuentren en medio físico o magnético, especialmente de las providencias que pusieron fin al proceso penal adelantado en contra de (…) [los señores], las diligencias de indagatoria, informes y denuncias que dieron lugar a la apertura de la investigación y demás pruebas practicadas y que obren en el proceso penal adelantado en contra de los demandantes. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en el voto disidente del exp. 37952.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 44001-23-31-000-2009-00183-01(46329) Actor: JOSÉ ALBERTO LOPEZ NIEVES Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONALFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1.- En escrito de demanda presentado el 12 de junio de 20081, el señor José Alberto López Nieves y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios materiales e inmateriales que les fueron causados a razón de la privación injusta a la que fueron sometidos los señores: José Alberto López Nieves, Hernando Rafael Nieves Cárdenas, Gilberto Alfredo Pérez Ospino y Pedro José Bula Mendoza. 2.- En sentencia fechada 12 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira se negaron las pretensiones de la demanda2, decisión que se notificó mediante edicto que permaneció fijado desde el 18 al 20 de septiembre de 20123. 3.-Estando dentro del término legal, la parte demandante se alzó en escrito de apelación el día 4 de octubre de 20124, siendo posteriormente admitido por esta Corporación por auto de 11 de marzo de 20135. Luego, en auto fechado 15 de abril de 20136 el Despacho

corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Publico. CONSIDERACIONES 1.- Comportamiento del Juez Administrativo frente al material probatorio. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que 1 Ff 1 a 12, C1. 2 Ff 360 a 372, CPpal. 3 F 373, CPpal. 4 Ff 391 a 403, CPpal. 5 F 410, CPpal 6 F 412, CPpal. consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”7; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional

del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”8, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…)

7 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-000-201000647-00 (AC) 8 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la

realización de la justicia material”9 . 2.- Caso Concreto. En el presente caso, la Sala encuentra procedente el decreto, como prueba oficio, de la práctica de una inspección judicial en las instalaciones de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgado Penales del Circuito Especializados de RiohachaGuajira o a la entidad que haya asumido el proceso penal adelantado en contra de los señores José Alberto López Nieves, Hernando Rafael Nieves Cárdenas, Gilberto Alfredo Pérez Ospino y Pedro José Bula Mendoza radicado No. 32207 y 26721 por los delitos de rebelión y terrorismo, con el fin de que se allegue copia autentica de la totalidad del proceso penal ya referenciado. De la inspección judicial, se deberá dejar copia de todo el expediente penal y todas las diligencias que en él obren ya sea que se encuentren en medio físico o magnético, especialmente de las providencias que pusieron fin al proceso penal adelantado en contra de José Alberto López Nieves, Gilberto Alfredo Pérez Ospina, Pedro José Bula Mendoza y Hernando Rafael Nieves Cárdenas, las diligencias de indagatoria, informes y denuncias que dieron lugar a la apertura de la investigación y demás pruebas practicadas y que obren en el proceso penal adelantado en contra de los demandantes. Por tanto, se fija como fecha para llevar a cabo la diligencia de inspección judicial el día seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), a las 2:00 p.m., para la cual se comisiona a la Doctora Jhoana Alexandra Delgado Gaitán, Magistrada Auxiliar de este Despacho. Adicionalmente, la Sala encuentra procedente el decreto, como prueba de oficio el

que se oficie a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Registraduría Delegada Departamental de la Guajira, con el fin de que alleguen los registros 9 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014. civiles de nacimiento de: (i) Ubaldo Rafael Pérez Cortes identificado con cédula de ciudadanía No. 17.973.823; (ii) Yadira Pérez Ospino identificada con cédula de ciudadanía No. 27.015.544; (iii) María Alexis López Torres y (iv) María Charit López Pinto, estas últimas identificadas como menores de edad; toda vez que dicha documentación no obra dentro del expediente. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR oficiosamente la práctica de una prueba de inspección judicial conforme a las condiciones referidas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: OFICIAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Registraduría Delegada Departamental de la Guajira, para que se sirva aportar la documentación solicitada, o en su defecto, indique la entidad a la cual se puede requerir a fin de obtener la mencionada prueba.

TERCERO: CONCEDER a la entidad mencionada el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, para que allegue lo solicitado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Aclaró voto Cfr. Rad. 37952/16

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA