CE-SECCION TERCERA-44001-23-31-000-2012-00070-01(60486)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Carlos Manuel Ortega Torres por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir y un juez lo absolvió por in dubio pro reo. […] Aunque Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Riohacha precluyó la investigación por el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias y fabricación, tráfico y uso de armas de fuego, el comportamiento del sindicado reveló su actuar gravemente culposo, pues fue capturado en el domicilio donde tenía un arma de fuego sin salvoconducto y uniformes de uso privativo de las fuerzas militares, situaciones que indicaron que Carlos Manuel Ortega Torres no era ajeno los hechos investigados […]. Igualmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha confirmó la absolución de Carlos Manuel Ortega Torres por el delito de concierto para delinquir por in dubio pro reo […] Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le quedaba otra alternativa que imponer medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en contra del sindicado con fundamento en los indicios recolectados y que sugerían su participación en los delitos de utilización ilegal de uniformes e insignias y fabricación, tráfico y uso de armas de fuego, concierto para delinquir y hurto calificado. La demandante en el recurso de apelación indicó que la tenencia de las

prendas de uso privativo de las fuerzas militares se sustenta en el hecho que Carlos Manuel Ortega Torres había prestado servicio militar, situación que no fue acreditada dentro del expediente. En tal virtud, la Sala [confirmará] la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver la Sentencia de Unificación 072 del 5 de julio de 2018, Corte Constitucional, M. P. José Fernando Reyes Cuartas.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de

responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, ver la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, Corte Constitucional, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se determinó la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo. A su

turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Título Preliminar del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRUEBA DE

PARENTESCO / RATIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL /

FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE COMPAÑERO

PERMANENTE

[Los demandantes] no se encuentran legitimados en la causa por activa, pues no se acreditó con el registro civil su parentesco con la víctima directa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto Ley 1260 de 1970. En la demanda se afirmó que [la demandante] es la compañera permanente de [la víctima]. En el expediente obra copia de las declaraciones extra juicio […]. Como

este tipo de declaraciones al ser sumarias, requieren ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC y ninguna de las partes solicitó la ratificación, no serán valoradas. Como no se encuentra acreditada la calidad de compañera permanente tampoco tiene legitimación en la causa por activa.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1260 DE 1970 - ARTÍCULO 101 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P.

Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., 1 de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00070-01(60486)

Actor: CARLOS MANUEL ORTEGA TORRES Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA REGISTRO CIVIL-Prueba del estado civil. DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES-Exigencia de ratificación

de testimonios recibidos fuera del proceso. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Representación judicial de la Nación. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Comportamiento en el lugar de los hechos. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Carlos Manuel Ortega Torres por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. y un juez lo absolvió por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta. ANTECEDENTES El 7 de junio de 2012, Carlos Manuel Ortega Torres y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable por la privación de la libertad de aquel. Solicitaron 100 SMLMV para la víctima directa, sus padres y compañera permanente y 50 SMLMV para los demás por perjuicios morales; $5000.000 por daño emergente y $26200.000 por lucro cesante. En

apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que un fiscal le impuso medida de aseguramiento por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir y porte ilegal de armas. Adujo que la privación fue injusta, pues fue absuelto por in dubio pro reo. El 22 de junio de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, propuso las excepciones de caducidad, culpa exclusiva de la víctima y falta de legitimación en la causa por activa. El 22 de septiembre de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandada reiteró lo expuesto. La demandante guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó debía accederse, porque fue absuelto. El 30 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de la Guajira en la sentencia negó las pretensiones, porque encontró acreditada la culpa exclusiva de la víctima. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 3 de octubre de 2017 y admitido el 2 de febrero de 2018. La recurrente esgrimió que los hechos en los que fundamentó la culpa exclusiva de la víctima son meras suposiciones. El 18 de mayo de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandada reiteró lo expuesto. La demandante guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó que está acreditada

la culpa exclusiva de la víctima.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria

de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -7 de junio de 2012porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5]. daño reclamado desde el 2 de julio de 2010, fecha en que quedó en firme la sentencia que lo absolvió [hecho probado 5.7]. Legitimación en la causa

4. Carlos Manuel Ortega Torres, Julio Manuel Ortega Berrio, Jan Carlos, Yarley, Wilson, Víctor Alfonso y Zuleima Paola Ortega Torres, Yaneth Elena y Julio Manuel Ortega Ávila y Candelaria Torres Melendres son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar

[hecho probado 5.8]. Renulfo, Jairo de Jesús y Viviana Isabel Ortega Osorio no se encuentran legitimados en la causa por activa, pues no se acreditó con el registro civil su parentesco con la víctima directa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto Ley 1260 de 1970. En la demanda se afirmó que Lilibeth Márquez Cuello es la compañera permanente de Carlos Manuel Ortega Torres. En el expediente obra copia de las declaraciones extra juicio de Carlos Manuel Ortega Torres, Fabián Francisco Gómez Marriaga y Orlando Manuel Ospino Estrada (f. 129 a 131, c. 1). Como este tipo de declaraciones al ser sumarias, requieren ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC y ninguna de las partes solicitó la ratificación, no serán valoradas. Como no se encuentra acreditada la calidad de compañera permanente tampoco tiene legitimación en la causa por activa. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación e imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la

privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala Hechos probados Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

5. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 5.1 El 15 de noviembre de 2006, la Policía Nacional capturó a Carlos Manuel Ortega Torres en una diligencia de allanamiento en la que incautaron armas sin salvoconducto y uniformes de uso exclusivo de las fuerzas armadas, según da cuenta copia simple de la resolución de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Riohacha del 23 de noviembre de 2006 (f. 47 a 60, c. 1). 5.2 El 23 de noviembre de 2006, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Riohacha impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Carlos Manuel Ortega Torres por los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado y calificado, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 47 a 60, c. 1).

5.3 El 21 de diciembre de 2006, la Fiscalía Primera Delegada de Riohacha confirmó la providencia que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a Carlos Manuel Ortega Torres, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 63 a 73, c. 1). 5.4 El 14 de agosto de 2007, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Riohacha profirió resolución de acusación en contra de Carlos Manuel Ortega Torres por el delito de concierto para delinquir agravado y precluyó la investigación por el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias y fabricación, tráfico y uso de armas de fuego, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 74 a 85, c. 1). 5.5 El 18 de mayo de 2009, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha absolvió a Carlos Manuel Ortega Torres del delito de concierto para delinquir agravado, según da cuenta copia simple de la sentencia (f. 86 a 109, c. 1). 5.6 El 21 de mayo de 2009, Carlos Manuel Ortega Torres recuperó su libertad, según da cuenta copia simple de la certificación expedida por el director del establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de Riohacha del 11 de mayo de 2011 (f. 36, c. 1) 5.7 El 16 de mayo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha confirmó la sentencia del 20 de mayo de 2009, según da cuenta copia simple de la sentencia de esa fecha (f. 111 a 127, c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 2

de julio de 2010, según da cuenta la certificación del Juzgado de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Riohacha del 25 de mayo de 2011(f. 128, c. 1). 5.8 Carlos Manuel Ortega Torres es hijo de Julio Manuel Ortega Berrio y Candelaria Torres Melendres y hermano de Yarley, Wilson, Víctor Alfonso, Jan Carlos y Zuleima Paola Ortega Torres y de Yaneth Elena y Julio Manuel Ortega Ávila, según da cuenta copias simples de los registros civiles de nacimiento (f. 21, 22, 24 a 31, c. 1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad

6. El daño está demostrado porque Carlos Manuel Ortega Torres estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 15 de noviembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2009 [hechos probados 5.1 y 5.6].

7. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales6.

De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se

produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.

8. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996 [fundamento jurídico 2]. determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima7, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996.

9. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Título Preliminar del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una

persona o a su patrimonio8. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” 9 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

10. La Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Riohacha impuso medida de aseguramiento a Carlos Manuel Ortega Torres [hecho probado 5.2], porque en la diligencia de allanamiento 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 1989, Rad. 2.852 [fundamento jurídico II]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463

[fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el

almacén que estaba a su cargo. realizada por la Policía Nacional encontraron en su poder un revólver sin salvoconducto y uniformes de uso exclusivo de las fuerzas militares. Aunque Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Riohacha precluyó la investigación por el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias y fabricación, tráfico y uso de armas de fuego, el comportamiento del sindicado reveló su actuar gravemente culposo, pues fue capturado en el domicilio donde tenía un arma de fuego sin salvoconducto y uniformes de uso privativo de las fuerzas militares, situaciones que indicaron que Carlos Manuel Ortega Torres no era ajeno los hechos investigados [hecho probado 5.4]. Igualmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha confirmó la absolución de Carlos Manuel Ortega Torres por el delito de concierto para delinquir por in dubio pro reo [hechos probados 5.5 y 5.7]. Así lo resaltó la primera providencia citada al indicar: […] Si bien dentro de los procedimientos de registro, durante los que fueron capturados los señores sindicados de la referencia, se incautaron una pistola y un uniforme de uso exclusivamente militar, es del caso indicar que sobre ellos no puede existir un llamamiento a juicio, por cuanto la tenencia de los mismos, de manera autónoma no encuentra acomodo dentro de las descripciones típicas que se refieren al porte de armas de uso de defensa personal, y a la utilización de este elemento del ejército, toda vez que no encuadra ella en los verbos rectores aplicados a esos delitos,

debiéndose precluir las conductas de porte ilegal de armas de defensa personal y utilización de insignias y uniformes de las fuerzas armadas; empero si bien por esas conductas aisladas no puede existir reproche jurídico como tal, por cuanto la tenencia no encaja en las descripciones de los tipos penales en mención, esa tenencia sí es indicativa de la actividad criminal por ellos desplegadas, y de su pertenencia a un grupo armado ilegal, pues es de todos conocidos, que esas agrupaciones se valen de armas y de uniformes estatales para cometer sus fechorías. […]. (f. 74 a 85, c. 1). Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le quedaba otra alternativa que imponer medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en contra del sindicado con fundamento en los indicios recolectados y que sugerían su participación en los delitos de utilización ilegal de uniformes e insignias y fabricación, tráfico y uso de armas de fuego, concierto para delinquir y hurto calificado. La demandante en el recurso de apelación indicó que la tenencia de las prendas de uso privativo de las fuerzas militares se sustenta en el hecho que Carlos Manuel Ortega Torres había prestado servicio militar, situación que no fue acreditada dentro del expediente. En tal virtud, la Sala modificará la sentencia apelada.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. DECLÁRESE la falta de legitimación en la causa por activa de Renulfo, Jairo de Jesús y Viviana Isabel Ortega Osorio y Lilibeth Márquez Cuello. SEGUNDO. CONFÍRMASE la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira TERCERO. Sin condena en costas. CUARTO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaración de voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

EPS/MFR

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., 1 de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00070-01(60486)

Actor: CARLOS MANUEL ORTEGA TORRES Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Comparto la decisión adoptada en la providencia del primero (1º) de octubre de

dos mil dieciocho (2018), con la que esta Subsección modificó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. En el proyecto se declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Lilibeth Márquez Cuello, porque como prueba de su condición de compañera permanente de la víctima directa, solo trajo al proceso algunas declaraciones extrajuicio, las cuales no fueron valoradas por falta de ratificación. Sobre las declaraciones extrajuicio, el suscrito no comparte lo dicho en el proyecto en relación con su valoración, toda vez que considero que dichas pruebas no pueden ser valoradas como testimonios, pero sí como documentos declarativos de terceros10. Sin embargo, esta, así analizada, no arroja el mérito para el reconocimiento de la legitimación. En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de 2015, exp. 37.939. El Ponente de esta sentencia advierte que se aparta del criterio adoptado por la Subsección, por considerar que las declaraciones extrajuicio carecen de valor probatorio porque no cumplen con los requisitos de ley, dado que no fueron ratificadas, tal como lo exigen los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil. Por haber sido tomadas esas declaraciones por fuera del proceso, sin audiencia de la parte demandada y no haber sido ratificadas, carecen de eficacia probatoria. El hecho de constar en actas no muta la naturaleza de la prueba testimonial en prueba documental.