CE-SECCION TERCERA-44001-23-33-000-2014-00111-01(56917)-2017

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Contra auto que rechaza la demanda en primera instancia / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, de conformidad con los artículos 150, 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011 “CPACA. (…) la Sala es competente en términos funcionales para conocer de la apelación de autos que rechacen la demanda en procesos adelantados por los Tribunales Administrativos en primera instancia.(…) la Sala tiene competencia en virtud del factor objetivo porque el proceso –controversias contractuales– tiene vocación de doble instancia y la pretensión individualmente considerada ($520000.0000,00), supera la exigida para que un asunto de esta naturaleza tenga segunda instancia ante el Consejo de Estado ($308000.000,oo) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 AUDIENCIA INICIAL - Finalidad / NULIDADES DEL PROCESO - Regulación normativa / AUDIENCIA INICIAL - No se puede declarar de oficio la nulidad del proceso La audiencia inicial tiene un propósito múltiple en el nuevo esquema procesal contencioso administrativo, ya que está diseñada para el juez o magistrado ponente realice un (i) saneamiento del proceso, (ii) decida las excepciones previas

formuladas por los demandados o terceros vinculados al proceso, (iii) fije el litigio, esto es, determine los extremos de la controversia, (iv) invite a las partes a una conciliación judicial, (v) resuelva las medidas cautelares sobre las que no se haya pronunciado y (vi) decida sobre el decreto de las pruebas deprecadas por los sujetos procesales. (…) la audiencia inicial constituye la columna o soporte estructural del proceso. En otros términos, en la audiencia inicial el juez y las partes delimitan el andamiaje de lo que será el proceso contencioso administrativo, por cuanto se sanea toda posible irregularidad, se resuelven las excepciones previas –por lo que se evitarán decisiones inhibitorias–, se delimita el litigio o la controversia para que exista un acuerdo entre las partes sobre los hechos y problemas jurídicos sobre los que se contraerá la discusión y se resuelve sobre el decreto de los medios de convicción que servirán de apoyo para dilucidar los hechos y excepciones formulados.si bien el juez o magistrado cuenta con amplísimas potestades en la audiencia inicial, lo cierto es que el ámbito de competencia que queda circunscrito a los lineamientos señalados en el artículo 180 ibídem y las normas concordantes contenidas en el CPACA y el CGP.. (…) la Sala advierte que la Magistrada Ponente no podía, so pretexto de sanear el proceso, declarar de oficio la nulidad de lo actuado por por irregular notificación e indebida representación de la EAAA de Manaure y, en consecuencia, inadmitir de nuevo la demanda.(…) la Magistrada Ponente debió dar aplicación al artículo 137

del CGP que fija el procedimiento para alegar y tramitar las nulidades del proceso (…) en la audiencia inicial –en sede del saneamiento del proceso– la Magistrada Directora del proceso debió dar aplicación a la disposición citada en lugar de declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado para volver a inadmitir la demanda. (…) debió proferir un auto en la audiencia poniendo de presente el vicio a la EAAA de Manaure, proveído que se hubiera notificado a la sociedad en los términos del artículo 291 y 292 del CGP para que la parte afectada la alegara dentro de los tres días siguientes a la notificación so pena de que quedara saneada y el proceso continuara su curso. (…) la parte actora no recurrió o impugnó la decisión anulatoria, así como tampoco el nuevo proveído de inadmisión. Por ende, con su conducta convalidó las decisiones erradas de la Magistrada Ponente, circunstancia por la que permitió que se reanudara en su totalidad la actuación. (…) quedó vinculada y cobijada por los efectos del auto inadmisorio del 22 de julio de 2015. (…) al no haber interpuesto reposición contra los autos que declararon la nulidad e inadmitieron la demanda por segunda vez, toleró que la actuación se reiniciara.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 291 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 292 / LEY 1437 DE 2011

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Requisito de procedibilidad / INADMISIÓN DE LA DEMANDA - Procedencia. No se corrigió ni subsano la demanda en el

tiempo oportuno El artículo 161.1 del CPACA establece la conciliación prejudicial como un requisito de procedibilidad para las pretensiones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y controversias contractuales; por su parte, el numeral 4 del artículo 166 ibídem exige que con la demanda se allegue la prueba de la existencia y representación legal de las personas jurídicas de derecho privado y público, salvo la Nación, departamentos, municipios y demás entidades creadas directamente por la Constitución y la ley. Dado que la parte demandante se abstuvo de corregir la demanda en el plazo otorgado, se imponía el rechazo de la demanda en los términos de los artículos 169.2 y 170 del CPACA. (…) para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso, toda vez que no resultaba viable citar a la audiencia de conciliación prejudicial a la sociedad demandada, a través o por intermedio de la alcaldesa de Manaure. Era obligación de la convocante, según lo establece el literal j) del artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, la indicación del lugar en que se debían surtir las notificaciones, el número o números telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes. (…) no era deber de la alcaldesa municipal de Manaure, en aras de evitar nulidades futuras, advertir que no representaba legalmente a la EAAA de Manaure; esta era una carga procesal que recaía única y exclusivamente en la parte demandante. (…) si el Tribunal de primera instancia notificó la demanda vía correo electrónico a las direcciones indicadas en el memorial de subsanación inicial, esa circunstancia por sí sola debió servir de fundamento a la parte actora para que recurriera el auto que

declaró la nulidad de todo lo actuado y dispuso inadmitir la demanda, circunstancia que, se itera, no ocurrió en el plenario. (…) se confirmará la decisión del a quo que rechazó la demanda por falta de subsanación y corrección.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161.1 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 166.4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 169.2 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00111-01(56917)

Actor: HYDROTECH EQUIPOS Y SERVICIOS S.A.S

Demandado: MUNICIPIO DE MANAURE - EMPRESA DE ACUEDUCTO,

ALCANTARILLADO Y ASEO DE MANAURE Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido el 20 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante el que se rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. La demanda y trámite procesal 1.1. El 12 de junio de 2014, Hydrotech Equipos y Servicios S.A.S. “Hydrotech”,

mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra municipio de Manaure – Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Manaure EICE E.S.P. “EAAA de Manaure”. 1.2. En auto del 5 de agosto de 2014, la Magistrada Ponente del proceso inadmitió la demanda para que la actora, en el término de diez días: i) precisara la razón de la vinculación del municipio de Manaure al proceso, toda vez que el contrato 001 de 2012 –que se reputa incumplido– fue suscrito directamente con la EAAA de Manaure, por tal motivo la entidad territorial podría carecer de legitimación en la causa por pasiva y ii) allegara la copia del certificado de existencia y representación legal de la EAAA de Manaure (f. 68 c. 1). 1.3. La parte actora, en memorial del 20 de agosto de 2014, justificó la vinculación del municipio, en tanto que celebró un convenio interadministrativo con la EAAA de Manaure, relacionado con el contrato 001 de 2012. Además, sostuvo que al ser la entidad territorial la responsable de la prestación efectiva de los servicios públicos era imperiosa su citación al proceso. Por último, afirmó que consultó el Registro Único Empresarial y Social “RUES” y la EAAA de Manaure no aparecía registrada, por tal motivo, se abstuvo de allegar el certificado con el argumento de que nadie está obligado a lo imposible. 1.4. En auto del 16 de septiembre de 2014, se admitió la demanda y se ordenó su notificación al representante legal de las entidades demandadas municipio de

Manaure y EAAA de Manaure (f. 80 a 81 c. 1). 1.5. El municipio de Manaure contestó la demanda para oponerse a las pretensiones; propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 96 a 98 c. 1). 1.6. El 22 de julio de 2015, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA. En esta oportunidad, la Magistrada Ponente, con fundamento en el artículo 133 del CGP, declaró la nulidad de todo lo actuado por irregular notificación e indebida representación de la EAAA de Manaure. Además, inadmitió de nuevo la demanda para que la parte actora allegara el documento de existencia y representación legal de la EAAA de Manaure, indicara el correo electrónico para efectos de notificaciones judiciales y acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial con esa sociedad (f. 147 y 148 c. 1).

2. El auto apelado El 20 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió el auto impugnado, en el que rechazó la demanda por falta de subsanación en los términos del auto del 22 de julio de 2015. Al respecto, el a quo puntualizó: “La carga procesal impuesta en la citada audiencia consistió en que se agotara el requisito de procedibilidad frente a la Empresa de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de Manaure por ser un organismo descentralizado del orden municipal y cuenta con personería jurídica y autonomía administrativa, como lo establece el artículo segundo del Acuerdo Municipal No. 015 de 1997, expedido el 4 de septiembre de 1997 por el

Concejo Municipal de Manaure y por disposición legal de conformidad con lo previsto por el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. No obstante lo anterior, se observa que se encuentra vencido el término para subsanar y la apoderada de la entidad demandada no obedeció el auto en comento, dado que no aportó la constancia de haber agotado el requisito de procedibilidad como es la conciliación prejudicial realizada por las partes, ante la Procuraduría como lo establece el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Es verdad, que la parte actora demanda también al municipio de Manaure, sin embargo, el Tribunal considera que en este caso está probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicho municipio, teniendo en consideración que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Manaure tiene personería judicial como lo prueba el Acuerdo 015 de 1997. Por consiguiente, ante la ausencia de tal presupuesto procesal de la demanda en forma, por falta de legitimación en la causa por pasiva, sin falta de adecuación de la misma dentro de los términos de ley, determina su rechazo. El Tribunal no puede desconocer las exigencias del orden legal, previstas en el artículo 161 del CPACA, donde establece como requisito previo para demandar la conciliación extrajudicial, razón por la cual el Tribunal procederá al rechazo de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 del CPACA” (f. 196 a 198 c. ppal.).

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación

con apoyo en los siguientes argumentos:

1. Ante la ausencia del certificado de existencia y representación legal, y por desconocimiento del Acuerdo 015 de 1997, se solicitó citar a la audiencia de conciliación prejudicial a la alcaldesa del municipio demandado y, a través suyo, al representante legal de la EAAA de Manaure. ii) Por consiguiente, si la burgomaestre de la entidad territorial no fungía como representante legal de la EAAA de Manaure, debió advertir esa circunstancia en la audiencia de conciliación prejudicial de acuerdo con el numeral 2 del artículo 85 del C.G.P., en aras de evitar nulidades futuras. iii) El Tribunal de primera instancia notificó la demanda, vía correo electrónico, a las direcciones indicadas en el memorial de subsanación inicial; no obstante, se abstuvo de notificar a la EAAA de Manaure a través del servicio postal o de forma personal en los términos del artículo 67 del CPACA.

Por lo tanto, el Tribunal Administrativo de la Guajira y la Procuradora Judicial 42 de Riohacha no verificaron que las actuaciones previas y procesales estuvieran conforme a la ley, ya que debieron estar atentos de las posibles anomalías.

II. CONSIDERACIONES:

1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, de conformidad con los artículos 150, 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011 “CPACA”. La última de las disposiciones mencionadas establece: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la

misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”.

Por su parte, el artículo 125 ibídem fijó la competencia para proferir los autos indicados en los numerales 1 a 4 del artículo 243, en los siguientes términos: “(…) Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia”. De allí que, la Sala es competente en términos funcionales para conocer de la apelación de autos que rechacen la demanda en procesos adelantados por los Tribunales Administrativos en primera instancia. De igual forma, la Sala tiene competencia en virtud del factor objetivo porque el proceso –controversias contractuales– tiene vocación de doble instancia y la pretensión individualmente considerada ($520000.0000,00)1, supera la exigida para que un asunto de esta naturaleza tenga segunda instancia ante el Consejo de Estado ($308000.000,oo)2.

2. Caso concreto

La apelación del auto que rechaza la demanda comprende su inadmisión, por lo tanto, la Sala, en primer lugar, verificará si era procedente en la audiencia del artículo 180 del CPACA inadmitir la demanda por las razones expuestas por el a quo y, en caso afirmativo, si la parte actora se abstuvo injustificadamente de subsanar el libelo introductorio. La audiencia inicial tiene un propósito múltiple en el nuevo esquema procesal contencioso administrativo, ya que está diseñada para el juez o magistrado ponente realice un (i) saneamiento del proceso, (ii) decida las excepciones previas formuladas por los demandados o terceros vinculados al proceso, (iii) fije el litigio, esto es, determine los extremos de la controversia, (iv) invite a las partes a una conciliación judicial, (v) resuelva las medidas cautelares sobre las que no se haya pronunciado y (vi) decida sobre el decreto de las pruebas deprecadas por los sujetos procesales. Como se advierte, la audiencia inicial constituye la columna o soporte estructural del proceso. En otros términos, en la audiencia inicial el juez y las partes delimitan el andamiaje de lo que será el proceso contencioso administrativo, por cuanto se sanea toda posible irregularidad, se resuelven las excepciones previas –por lo que se evitarán decisiones inhibitorias–, se delimita el litigio o la controversia para que exista un acuerdo entre las partes sobre los hechos y problemas jurídicos sobre los que se contraerá la discusión y se resuelve sobre el decreto de los medios de 1 F. 7 c. 1. 2 Suma resultado de multiplicar el salario mínimo de 2014, esto es, $616.000 por 500.

convicción que servirán de apoyo para dilucidar los hechos y excepciones formulados. Ahora, si bien el juez o magistrado cuenta con amplísimas potestades en la audiencia inicial, lo cierto es que el ámbito de competencia que queda circunscrito a los lineamientos señalados en el artículo 180 ibídem y las normas concordantes contenidas en el CPACA y el CGP. De allí que, en el caso concreto, la Sala advierte que la Magistrada Ponente no podía, so pretexto de sanear el proceso, declarar de oficio la nulidad de lo actuado por por irregular notificación e indebida representación de la EAAA de Manaure y, en consecuencia, inadmitir de nuevo la demanda. Los fundamentos de ese aserto son los siguientes: i) El artículo 132 de la Ley 1564 de 2012 “CGP” preceptúa que, concluida cada etapa del proceso, el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos extraordinarios. ii) Por su parte, los numerales 4 y 8 del artículo 133 ibídem consagran la indebida representación y la notificación irregular del auto admisorio de la demanda, respectivamente, como causales de nulidad de la actuación. No obstante, estos vicios son subsanables en los términos del parágrafo del artículo 136 de la misma codificación, que establece que solo serán insaneables las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente

concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia3. iii) En esa perspectiva, la Magistrada Ponente debió dar aplicación al artículo 137 del CGP que fija el procedimiento para alegar y tramitar las nulidades del proceso, en los siguientes términos: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días 3 La Corte Constitucional declaró exequibles varias de las disposiciones que integran el régimen de nulidades del CGP, mediante sentencia C-537 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará” (Se destaca). iv) Por lo tanto, en la audiencia inicial –en sede del saneamiento del proceso– la Magistrada Directora del proceso debió dar aplicación a la disposición citada en lugar de declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado para volver a inadmitir la demanda. En otros términos, debió proferir un auto en la audiencia poniendo de presente el vicio a la EAAA de Manaure, proveído que se hubiera notificado a la sociedad en los términos del artículo 291 y 292 del CGP para que la parte afectada la alegara dentro de los tres días siguientes a la notificación so pena de que quedara saneada y el proceso continuara su curso.

1. No obstante, la parte actora no recurrió o impugnó la decisión anulatoria, así como tampoco el nuevo proveído de inadmisión. Por ende, con su conducta convalidó las decisiones erradas de la Magistrada Ponente, circunstancia por la que permitió que se reanudara en su totalidad la actuación.

En ese orden de ideas, quedó vinculada y cobijada por los efectos del auto inadmisorio del 22 de julio de 2015. Así las cosas, al no haber interpuesto reposición contra los autos que declararon la nulidad e inadmitieron la demanda por segunda vez, toleró que la actuación se reiniciara. vi) De manera que, la parte demandada quedó sujeta a los efectos de la nueva inadmisión de acuerdo con los lineamientos del artículo 170 del CPACA. vii) Entonces, corresponde a la Sala definir si era viable inadmitir la demanda por las razones expuestas y, consecuencialmente, si las exigencias del proveído fueron atendidas por la parte demandante. La demanda fue inadmitida en la nueva oportunidad para que se acompañara el certificado de existencia y presentación legal de Hydrotech, se indicara el correo electrónico para efectos de notificaciones judiciales de la sociedad, y se acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial con la misma. El artículo 161.1 del CPACA establece la conciliación prejuidicial como un requisito de procedibilidad para las pretensiones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y controversias contractuales; por su parte, el numeral 4 del artículo 166 ibídem exige que con la demanda se allegue la prueba de la existencia y

representación legal de las personas jurídicas de derecho privado y público, salvo la Nación, departamentos, municipios y demás entidades creadas directamente por la Constitución y la ley. En suma, los requerimientos del auto inadmisorio eran procedentes y, por lo tanto, la parte demandante estaba compelida a corregir la demanda en la forma indicada, so pena de rechazo. Dado que la parte demandante se abstuvo de corregir la demanda en el plazo otorgado, se imponía el rechazo de la demanda en los términos de los artículos 169.2 y 170 del CPACA. Por lo tanto, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso, toda vez que no resultaba viable citar a la audiencia de conciliación prejudicial a la sociedad demandada, a través o por intermedio de la alcaldesa de Manaure. Era obligación de la convocante, según lo establece el literal j) del artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, la indicación del lugar en que se debían surtir las notificaciones, el número o números telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes. De otro lado, no era deber de la alcaldesa municipal de Manaure, en aras de evitar nulidades futuras, advertir que no representaba legalmente a la EAAA de Manaure; esta era una carga procesal que recaía única y exclusivamente en la parte demandante. Por último, si el Tribunal de primera instancia notificó la demanda vía correo electrónico a las direcciones indicadas en el memorial de subsanación inicial, esa circunstancia por sí sola debió servir de fundamento a la parte actora para que

recurriera el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado y dispuso inadmitir la demanda, circunstancia que, se itera, no ocurrió en el plenario. Como corolario de lo anterior, se confirmará la decisión del a quo que rechazó la demanda por falta de subsanación y corrección. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el auto del 20 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira. SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA