CE-SECCION TERCERA-44001-23-33-000-2015-00067-01(55046)-2018

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / FUENTE DEL DAÑO - Ejecución de prestaciones sin contrato / FACTOR TERRITORIAL – Reglas aplicables a medio de control [P]ara el despacho es claro que, el medio de control procedente es la reparación directa – actio in rem verso –, en tanto su objeto va dirigido al reconocimiento de la existencia de un contrato verbal, más cuando, no se allegó ningún documento que evidenciara la existencia o por lo menos actuaciones orientadas a la celebración de una relación contractual entre Aplicaciones Energéticas Sustitutivas S.L.ADES.SL. y el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas –IPSE cuyo objeto fuera la administración y operación del Parque de Poligeneración ubicado en la población de Nazareth – Guajira (…) Por lo tanto, para definir en el presente asunto cuál es la autoridad judicial competente en razón al factor territorial, se debe tener presente que la demanda de reparación directa se radicó ante los Juzgados Administrativos de Bogotá, lo que permite al despacho concluir que su elección fue el lugar de sede o domicilio de la entidad demandada. Así las cosas, teniendo en cuenta que en el marco de la regla de competencia a prevención el demandante tiene la posibilidad de elegir entre el domicilio de la parte demandada – la ciudad de Bogotá D.C.- y el lugar donde ocurrieron los hechos, omisiones u operaciones administrativas – el corregimiento de Nazareth, municipio de Uribia (Guajira)-, el despacho advierte que pese a que la demanda no fue dirigida de manera directa a

al Tribunal Administrativo de Cundinamarca es posible inferir que la elección del demandante fue la de otorgar competencia al juez del domicilio de la demandada, esto es, a las autoridades judiciales de Bogotá D.C. porque presentó la demanda ante los Juzgado Administrativo de Bogotá, que corresponde al mismo circuito judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00067-01(55046)

Actor: APLICACIONES ENERGÉTICAS SUSTITUTIVAS SL.ADES.SL

Demandado: INSTITUTOS DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE

SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS –

IPSE

Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA – LEY 1437 DE 2011

Procede el despacho a decidir el conflicto negativo de competencia surgido entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Administrativo de la Guajira para conocer de la demanda de reparación directa instaurada por la sociedad Aplicaciones Energéticas Sustitutivas SL. -ADES.SLen contra del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas -IPSE (fls. 66 y 67, c.ppl.).

I. ANTECEDENTES

1. El 22 de mayo de 2014, la sociedad Aplicaciones Energéticas

Sustitutivas SL.- ADES.SL, a través de apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de reparación directa en contra del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas -IPSE para que fuera reconocida la existencia de un contrato de operación y mantenimiento, “el cual inició su ejecución el día 17 de septiembre de 2011 y terminó el 10 de abril de 2012, fecha en la cual el IPSE instaló su propia vigilancia en el Parque de Poligeneración de Nazareth (Alta Guajira)” (fls. 1 a 24, c.1), refiriendo las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se reconozca la existencia de un contrato verbal de operación y mantenimiento entre la sociedad APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L. –ADES S.L-, miembro de la unión temporal ENERGÍAS DEL EBRO U.T., y EL INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS, IPSE, el cual inicio su ejecución el día 17 de septiembre de 2011 y terminó el 10 de abril de 2012, fecha en la cual el IPSE instaló su propia vigilancia en el Parque de Poligeneración de Nazareth (Alta Guajira).

SEGUNDA: Se reconozca y ordene el pago de lo debido, que se estima inicialmente en la suma de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($360.000.000 mcte), junto sus respectivos intereses de mora, a la tasa más alta permitida por la

Superintendencia Financiera, o a la tasa legal de mora de 1.5 %, desde la fecha en que se hiciera exigible el capital, hasta aquella en que efectivamente se haga el pago, y la indemnización que corresponda a la convocante, por los daños morales y materiales sufridos por los hechos de la administración y en desarrollo del mantenimiento y operación del Proyecto piloto de ciencia y tecnología en el Parque de Poligeneración (CIT) ubicado en la población de Nazareth (UribiaAlta Guajira), por el periodo comprendido entre el diecisiete (17) de septiembre de dos mil once (2011) y hasta el diez (10) de abril de dos mil doce (2012), servicios que tuvo que contratar la convocante, con la empresa ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.A.S. -ADESC S.A.S.-, tal y como lo referiré más adelante, por expresa disposición y mandato de la entidad pública convocada.

TERCERA: Se reconozca en favor de mi mandante las costas y gastos procesales, incluyendo las agencias en derecho. (fl. 1, c.1)

2. Entre los hechos relevantes que fundamentan la demanda se pueden

destacar los siguientes: 2.1 El Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas– IPSE suscribió con la Financiera Energética Nacional –FEN el convenio interadministrativo n.º 061 del 27 de diciembre de 2006 (fls. 11 a 17, c. anexos). En el cual se estableció el siguiente objeto: PRIMERA. OBJETO: Aunar esfuerzos entre el IPSE y la FEN para

desarrollar y ejecutar los estudios y diseños de interconexiones binacionales, nacionales y otros estudios en Zonas No Interconectadas. Para el efecto, la FEN se encargará de la Gerencia Integral del Proyecto descrito por el IPSE en los oficios Nos. 20061400044521 del 30 de noviembre de 2006 y 20061400046261 del 14 de diciembre de 2006, Gerencia Integral que efectuara la FEN de conformidad con las directrices que para el efecto le imparta el IPSE. PARÁGRAFO.-En desarrollo de lo anterior y con cargo a los recursos del Convenio, la FEN integrará el equipo de expertos y profesionales que se requieran para el cumplimiento del objeto del Convenio o contratará personas naturales o jurídicas para la ejecución del mismo contando para el efecto con las directrices que le imparta el IPSE en cuanto a las condiciones de la contratación, idoneidad y experiencia profesional que deban reunir los contratistas, garantizando el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva de los contratistas, economía y responsabilidad (fl. 12, c. anexos) 2.2 En desarrollo del anterior convenio, la Financiera Energética Nacional – FEN suscribió el contrato n.º 061 del 3 de julio de 2008 con la Unión Temporal Energías del EBRO UT1, en el cual se pactaron las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA-OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar el proyecto piloto de ciencia y tecnología para la implementación de un centro tecnológico que comprende la instalación, pruebas y puesta en operación de dos Aerogeneradores de apoyo a grupos electrógenos, la adecuación y construcción de la

red de media tensión con tercera línea, red de baja tensión con cable trenzado, alumbrado público, acometidas, medidores prepago e instalaciones internas, para el casco urbano del corregimiento de Nazareth en el municipio de Uribía en el departamento de la Guajira.

PARÁGRAFO: El objeto descrito en esta cláusula se desarrollará además de lo contenido en este contrato, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Términos de Referencia de la solicitud de ofertas que precedió la celebración del mismo, particularmente, en lo que se refiere a las especificaciones técnicas, que se entienden incorporadas a este contrato, y la oferta presentada por el CONTRATISTA el 19 de mayo de 2008, todo lo cual hace parte integral de este contrato. (fl. 19, c. anexos)

(…)

CLÁUSULA SEGUNDA.- ALCANCE DEL OBJETO: (…)// 5.

Operación y Mantenimiento y Transferencia de Tecnología: El CONTRATISTA deberá ejecutar todas las actividades necesarias para que el sistema de generación y las redes de distribución sean operados y mantenidos con los más altos estándares de calidad, incluyendo, pero sin limitarse, las siguientes: a) Prestar asistencia técnica por un periodo de dos 2 años a partir de la puesta en funcionamiento del proyecto. (fl. 68, c.anexos) (…) 1 La unión temporal se conformó por las sociedades Aplicaciones Energéticas Sustitutivas S.L. ADES S.L. –hoy demandante-, PROFACIN S.A., Desarrollo de Energías y Aguas Latinoamericanas S.A. DEAL S.A.

CLÁUSULA CUARTADURACIÓN: El plazo para el desarrollo de los

trabajos objeto de esta contratación es de cinco (5) meses contados a partir de la suscripción del presente contrato. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de asistencia técnica prevista en el numeral 5) literal a) de la cláusula segunda la cual se acreditará ante el IPSE como destinataria del proyecto. (fl. 73, c.anexos) 2.3 El 24 de febrero de 2010, la Financiera Energética Nacional – FEN y la Unión Temporal Energías del EBRO UT pactaron el otrosí n.º 6 al contrato n.º 061 del 3 de julio de 2008, en el cual presuntamente se incluyó la operación del parque de poligeneración (fls.79 a 84, c.anexos). 2.3.1 En las consideraciones del otrosí n.º 6 se indicó que el IPSE dispuso directrices en relación a la operación del parque de poligeneración, en los siguientes términos: 4) Que mediante oficio 20091400047911 del 23 de diciembre de 2009 el IPSE solicitó a la FEN proceder de conformidad con la adición al Convenio 061 de 2006 suscrita el 12 de noviembre de 2009 en la cual está prevista la instalación de otras fuentes de generación (fotovoltaica y térmica) en el proyecto piloto de ciencia y tecnología de Nazareth (Guajira) y le comunicó a la FEN que el IPSE, teniendo en cuenta la experiencia, capacidad técnica y talento humano seleccionó a la compañía ADES, para realizar la integración de los diferentes sistemas de generación de energía y que dicha firma será la encargada de operar el parque de poligeneración para

garantizar la correcta administración, operación y mantenimiento y la transformación de tecnología. (fl. 79, c. anexos) (…) 7) Que mediante oficio 20101400001731 del 25 de enero de 2010 el IPSE indicó a la FEN que de conformidad con el oficio 20091400047911 del 23 de diciembre de 2009 se presentó a ADES como la firma seleccionada para realizar la integración de fuentes de generación de energía eléctrica y siendo ADES integrante de Energías del EBRO U.T., será la Unión Temporal la responsable de su ejecución mediante la adición al Contrato 061-13/2008, aclarando que para garantizar a celeridad, economía, integración, funcionamiento y puesta en operación del sistema de generación el IPSE considera que debe ser la Unión Temporal Energías del Ebro quien ejecuta ítems relacionados con las fuentes de generación (mantenimiento, transporte e instalación de plantas, suministro e instalación del tanque de almacenamiento de combustible, cabinas sonoras, obras civiles para montaje), equipos, accesorios y software necesario para integrar las fuentes de generación la demanda a través de un Centro de Gestión de Demanda y Consumo de Energía. (fl. 80, c.anexos) 2.3.2 En el otrosí n.º 6 se adicionó el objeto y el valor del contrato, además, se extendió el plazo de ejecución hasta el 30 de junio de 2010. En cumplimiento de la adición del convenio n.º 061 de 2006 suscrita el 12 de noviembre de 2009, se agregó al numeral 5 de la cláusula segunda el

siguiente literal: f) Operar hasta el 31 de diciembre de 2010 el proyecto piloto de ciencia y tecnología objeto de la presente contratación, en las condiciones que EL CONTRATISTA convenga con el IPSE. (fl. 82, c. anexos) 2.4 Posteriormente, el 31 de agosto de 2011 se elaboró acta de entrega de verificación por finalización de obra del contrato 061-13-2008/ convenio 061-2006 (fls. 38 a 43, c. anexos) y de forma verbal se hizo entrega del parque a la entidad denominada Parque Tecnológico de Antioquia -PTA, quien presuntamente lo operó, supervisó, vigiló y manipuló durante los 17 días siguientes a la entrega. 2.5 Así mismo, el demandante adujo que el 11 de septiembre 2011, el IPSE y los funcionarios del Parque Tecnológico de Antioquia -PTA se reunieron con la comunidad para presentar el Centro de Innovación Tecnológica de Nazareth y Puerto Estrella, en dicha reunión se informó que el proyecto estaba en etapa de pruebas a cargo del IPSE con el apoyo del PTA, además, se dio por superada la etapa de instalación. Frente a la etapa de operación se refirió que la misma sería posterior y se adelantaría por una empresa debidamente acreditada y prestadora del servicio, definida por el IPSE (fl. 3, c.1). 2.6 La parte demandante argumentó que en el marco de una reunión con el IPSE, cuyo propósito era la liquidación del contrato, les fueron requeridas explicaciones y documentos en relación al acta de entrega final de la obra

suscrita el 31 de agosto de 2011. Adicionalmente, se les pidió de manera verbal que asumieran la operación del parque tecnológico, ya que a la fecha habían tenido complicaciones con el operador, esto es, con el Parque Tecnológico de Antioquia (fl. 4, c.1). 2.7 De otro lado, mediante comunicación del 17 de septiembre de 2011, el subdirector del IPSE indicó que Energías del EBRO U.T. podría estar incurriendo en incumplimiento contractual y, por lo tanto, debía atender entre otras solicitudes, las siguientes: A partir de la fecha, ENERGÍAS DEL EBRO U.T deberá mantener su personal en el parque de poligeneración, toda vez que el proyecto no se ha entregado formalmente al IPSE y más aun teniendo en cuenta que este proceso contractual se encuentra en etapa de liquidación. (…) Es importante aclarar que el personal del Parque Tecnológico de Antioquia PTA, que se encuentra en el parque de poligeneración, se limitará a las actividades de mantenimiento a la infraestructura física diferente a los equipos pendientes de entrega y desarrollo de actividades de carácter ambiental, de seguridad y de salud ocupacional, así como la toma de mediciones de generación, consumos de combustible y demanda. (fls. 114 y 115, c.1) 2.8 La sociedad demandante adujo que ante la necesidad de personal idóneo, el 17 de septiembre de 2011 para cumplir con el objetivo del proyecto piloto debió suscribir un contrato con la sociedad ADESC S.A.S.2 para el mantenimiento y operación del parque de poligeneración ubicado en la población de Nazareth - Guajira en las condiciones que el IPSE

necesitaba. El cual fue suscrito por un valor de $720.000.000 con cortes mensuales de $60.000.000. Sin embargo, el despacho resalta que el contrato fue suscrito por la Unión Temporal Energías del Ebro U.T. en calidad de contratante (fl. 70 a 77, c. anexos). 2 Filial de Aplicaciones Energéticas Sustitutivas S.L. –ADES S.L-, integrante de la Unión Temporal Energías del EBRO UT 2.9 El demandante agregó que la ejecución de las funciones de operación del parque poligeneración se desarrollaron por ADESC S.A.S. en representación de Energías del Ebro U.T., con la confianza en la suscripción de un contrato directo entre ADESC S.A.S y el IPSE. Pese a lo referido por el demandante, se encontró que el IPSE le solicitó cotizaciones de su servicio con el propósito de realizar verificaciones necesarias para el procedimiento de liquidación del contrato 061-13 de 20083 y que ADESC S.A.S. atiende los requerimientos técnicos respecto al acta de recibo por finalización de obra contrato 061-13-2008/convenio 061-20064. 2.10 Finalmente, se expresó en el escrito de demanda que Energías del EBRO U.T. a través de ADESC S.A.S. realizó la operación y mantenimiento del parque eólico durante 6 meses sin que el IPSE hubiese cumplido su compromiso de suscribir un contrato con la empresa ADESC S.A.S., ocasionando que la Unión Temporal tuviese que responder por los costos de dicha actividad (fl. 14, c.1).

II. CONFLICTO DE COMPETENCIA

1. El 29 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

declaró su falta de competencia para conocer del proceso por considerar que el juez competente por factor territorial es aquel donde se ejecutó el contrato, esto es, el Tribunal Administrativo de la Guajira. Para lo cual refirió que el objeto del proceso se circunscribió a reclamar el pago de los servicios prestados con posterioridad a la finalización del contrato n.º 061 de 2008 suscrito entre Financiera Energética Nacional y la sociedad Aplicaciones de Energía Sustitutiva – ADES-, sin existir un nuevo contrato (fls. 58 y 59, c. 1). 3 Folio 535 del cuaderno de anexos. 4 Folios 150 a 154 del cuaderno de anexos.

2. Mediante auto del 14 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de la Guajira propuso conflicto negativo de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación, en tanto consideró que la competencia se encontraba determinada por las reglas dispuestas para el medio de control de reparación directa, pues fue el ejercido por el demandante. 2.1 En consecuencia, concluyó que la competencia territorio queda delimitada por la elección del demandante, conforme lo establece el numeral 6 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011. Y como el demandante eligió la ciudad de Bogotá la demanda se radicó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 66 y 67, c.1).

3. Mediante auto del 28 de abril de 2017 el despacho corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 158 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 75, c.ppl).

4. El 10 de mayo de 2017, la parte demandante presentó escrito

descorriendo el traslado, en el cual argumentó que el criterio de competencia deben ceñirse a las reglas dispuestas para la reparación directa por ser el medio de control interpuesto. Además, alegó que al ser a elección del demandante la competencia, la misma debía asignarse al territorio donde el demandado tiene su domicilio, esto es, la ciudad de Bogotá (fl. 78, c.ppl).

III. COMPETENCIA 3.1 De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1585 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), le corresponde a esta Corporación dirimir los conflictos negativos de competencia suscitados entre Tribunales Administrativos perteneciente a distintos distritos judiciales. 3.2 Establecida la competencia de la Corporación se advierte que en razón a que la presente decisión no se enmarca en ninguno de los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 2436 del CPACA, el despacho tiene la facultad7 de dirimir el presente conflicto de competencia.

IV. PROBLEMA JURÍDICO 4.1 Corresponde al despacho establecer si de acuerdo con el factor de competencia territorial el conocimiento del proceso le corresponde al Tribunal Administrativo de la Guajira – lugar donde se ejecutó el contrato – o si, por el contrario, le corresponde al Tribunal Administrativo de 5 “Artículo 158. Conflictos de Competencia. Los conflictos de competencia entre los Tribunales Administrativos y entre estos y los jueces administrativos de diferentes distritos judiciales, serán decididos de oficio o a petición de parte por el Consejo de Estado, conforme al siguiente procedimiento: // Cuando una Sala o sección de un tribunal o un

juez administrativo declarare su incompetencia para conocer de un proceso por considerar que corresponde a otro Tribunal o a un juez administrativo de otro distrito judicial, ordenará remitirlo a este, mediante auto contra el cual sólo procede el recurso de reposición. Si el tribunal o juez que recibe el expediente también se declara incompetente, remitirá el proceso al Consejo de Estado para que decida el conflicto. // Recibido el expediente y efectuado el reparto entre las secciones, según la especialidad, el Ponente dispondrá que se dé traslado a las partes por el término común de tres (3) días, para que presenten sus alegatos; vencido el traslado, el conflicto se resolverá en un plazo de diez (10) días, mediante auto que ordenará remitir el expediente al competente. Contra este auto no procede ningún recurso. //Si el conflicto se presenta entre jueces administrativos de un mismo distrito judicial, este será decidido por el Tribunal Administrativo respectivo, de conformidad con el procedimiento establecido en este artículo. // La falta de competencia no afectará la validez de la actuación cumplida hasta la decisión del conflicto.” (subrayado fuera del texto) 6 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: // 1. El que rechace la demanda. // 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. // 3. El que ponga fin al proceso. // 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el

Ministerio Público. (…)" 7 Artículo 125 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cundinamarca – domicilio principal del demandado –, bajo la regla de competencia a prevención establecida en el numeral 6º del artículo 156 del C.P.A.C.A. 4.2 Con el propósito de resolver el anterior interrogante, el despacho debe resolver (i) cuál es el medio de control aplicable al caso puesto en consideración, para que determinado el mismo, se establezca (ii) cuáles reglas de competencia por factor territorial le rigen.

V. CONSIDERACIONES El despacho considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es el competente para conocer de la demanda instaurada por Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL - ADES. SL contra el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadasIPSE, por ser aplicables las disposiciones de competencia territorial dispuestas para el medio de control de reparación directa, conforme a los siguientes argumentos: 5.1 El conflicto de competencias planteado por el Tribunal Administrativo de la Guajira no deviene del desconocimiento de los presupuestos procesales de competencia sino de la divergencia en relación al medio de control procedente, toda vez que si bien el demandante ejerció el medio de control de reparación directa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que los supuestos fácticos daban cuenta del cobro de unos servicios que se continuaron prestando sin suscribir un nuevo contrato o un contrato de adición, lo que derivó en la selección del medio de control de controversias contractuales (fls. 58 y 59, c.ppl).

5.2 Por lo tanto, para establecer cuál es la autoridad judicial competente es preciso determinar el medio de control que más se adecua a las pretensiones y a los hechos plasmados en la demanda por la empresa Aplicaciones Energéticas Sustitutivas SL.ADES.SL. 5.3 En este sentido, esta Corporación ha aducido que para definir el medio de control procedente, se debe identificar cuál es la fuente del daño invocado, ya que de ello depende la elección de la vía procesal y las disposiciones procedimentales a aplicar; sobre el particular se ha señalado lo siguiente: [L]a fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional; de allí que si el debate fáctico y jurídico tiene origen en un contrato estatal, como sucede en este caso, la acción procedente será la de controversias contractuales, pues dicha acción se encuentra instituida para declarar o la nulidad del contrato estatal o la de los actos contractuales por la vulneración del ordenamiento jurídico, o declarar la responsabilidad contractual o la revisión económica del contrato por el incumplimiento contractual y los hechos sobrevinientes que varían las circunstancias, respectivamente, etc., en los términos del artículo 87 del C.C.A. 8 5.4 De lo expuesto, pareciera que el criterio diferenciador entre el medio de control de controversias contractuales fuese la existencia o no de un

contrato estatal, sin embargo, teniendo en cuenta que el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 refiere que [c]ualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, (…), resulta no tan preciso dicho criterio. 5.5 Por lo anterior, ante la petición de la declaratoria de existencia de un contrato, para determinar la idoneidad del medio de control entre controversias contractuales y la reparación directa - actio in rem versoresulta necesario determinar si de los hechos expuestos en la demanda, es posible deducir una conducta desplegada por las partes que de lugar al 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 12 de mayo de 2011, exp. n.º 26758, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. surgimiento del contrato que buscaron celebrar, aspecto que la jurisprudencia9 ha expuesto así: [H]a expresado la Sala, adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la

formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente. En el caso debatido en el presente proceso, se advierte que no se dio cumplimiento al procedimiento previsto en el código fiscal respectivo y, en general, en las normas aplicables en la época de los hechos, para acordar las condiciones propias de un contrato de suministro entre el Municipio de Arauca y el señor Eulises Barón Gómez, y mucho menos se adelantaron las etapas necesarias para lograr su perfeccionamiento y legalización. Así, no puede considerarse que la acción procedente fuera la contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta lo expresado en la demanda, en la que se acepta la ausencia total de los aludidos trámites, y las pruebas que obran en el proceso, resulta claro que el actor estaba imposibilitado para ejercer dicha acción. 5.6 Ahora bien, en el caso bajo estudio, el despacho observa que la parte demandante ejerció el medio de control de reparación directa – actio in rem verso – con el propósito de que se declarara la existencia de un contrato verbal de operación y mantenimiento del Parque de Generación entre la sociedad Aplicaciones de Energías Sustitutivas S.L. – ADES. S.L 10– y el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas – IPSE-, para que le fuera reconocido como pago de lo no debido, las sumas asumidas en el contrato que la sociedad demandante tuvo que suscribir con la empresa ADES Debrom Energy Colombia S.A.S. – ADESC S.A.S.-. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2000, exp. n.º

11895, C.P. Alier Hernández Mauricio Fajardo Gómez. 10 Con las sociedades PROFACIN S.A., Desarrollo de Energías y Aguas Latinoamericanas S.A. DEAL S.A. son integrantes de la Unión Temporal Energías del EbroUT 5.7 De acuerdo a los hechos expuestos en la demanda y de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que, se propone la existencia de las siguientes relaciones contractuales: (i) el convenio del 27 de diciembre de 2006 entre el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas – IPSE y la Financiera Energética Nacional S.A. -FEN, (ii) el contrato n.º 061/13/2008 del 3 de julio de 2008 celebrado entre la Unión Temporal Energías del Ebro UT y la Financiera Energética Nacional S.A. – FEN, y (iii) el contrato de operación y mantenimiento del 17 de septiembre de 2011 suscrito entre la Unión Temporal Energías del Ebro U.T. y la sociedad Ades Debrom Energy Colombia S.A.S. –ADESC S.A.S. 5.8 De las anteriores relaciones, se concluye que el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas – IPSE solo suscribió una relación contractual con la Financiera Energética Nacional S.A. – FEN. Además, la sociedad Aplicaciones Energéticas Sustitutivas SL.ADES.SL – sociedad demandantehizo parte (i) de la relación contractual n.º 061/13/2008 del 3 de julio de 2008 suscrito con la Financiera Energética Nacional S.A. –FEN y (ii) del contrato de operación y mantenimiento del 17 de septiembre de 2011 suscrito con la sociedad Ades Debrom Energy

Colombia S.A.S. –ADESC S.A.S, pero en calidad de integrante de la Unión Temporal Energías del Ebro UT. 5.9 En consecuencia, entre el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas – IPSE y la sociedad Aplicaciones Energéticas Sustitutivas SL.ADES.SL, hoy demandante, no se evidencia el pacto por escrito de una relación contractual que las vincule. 5.10 Adicionalmente, se destaca que, a pesar que (i) el contrato n.º 061 del 3 de julio de 2008 fue suscrito por la Financiera Energética Nacional S.A. – FEN en cumplimiento de las obligaciones que esta adquirió en el convenio interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos n.º 061 de 27 de diciembre de 2006 celebrado con el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas – IPSE, (ii) que el destinatario del proyecto piloto del Parque de Poligeneración es el instituto y (iii) que el IPSE fungi